TE OGH 1986/1/22 3Ob568/85

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Kinzel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Hule, Dr.Warta, Dr.Klinger und Mag.Engelmaier als Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien

1. Franz S***, Pensionist, Kleingmainergasse 28/6, 5020 Salzburg, und 2. Helga S***, Gastwirtin, Kleingmainergasse 28/6, 5020 Salzburg, beide vertreten durch Dr.Günther Stanonik, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei Engelbert S***, Pensionist, 5541 Altenmarkt 47, vertreten durch Dr.Karl Ludwig Vavrovsky, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Aufhebung eines Kaufvertrages und wegen Zahlung von 1,942.244 S samt Anhang, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 11.März 1985, GZ 1 R 14/85-31, womit das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 22. Oktober 1984, GZ 8 Cg 195/83-26, unter Rechtskraftvorbehalt und Zurückverweisung zu neuer Verhandlung und Entscheidung aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Verfahrens über den Rekurs an den Obersten Gerichtshof sind weitere Kosten des Rechtsstreites.

Begründung:

Der Beklagte hatte 1973 die Liegenschaft EZ 118 in der Katastralgemeinde Neuberg in Filzmoos mit dem 1080 m 2 großen Grundstück 369/2 Weide durch Zuschlag bei einer Versteigerung erworben. Der Rohbau des auf dem Grundstück vorhandenen Jugendheimes "S*** HOF" war 1949 errichtet worden. Das Haus war erst 1973 fertiggestellt. Der Beklagte errichtete 1975 südseitig einen Anbau und verpachtete das Jugendheim. Am 19.Februar 1979 sperrte der Amtsarzt den Betrieb, weil bei einem Gast einer Jugendgruppe eine Ruhrerkrankung aufgetreten war. Es waren Mängel der Trinkwasserversorgung festgestellt worden. Über das Ansuchen der Ehefrau des Beklagten um Erteilung einer Konzession für den Betrieb eines Jugendheimes fand am 28.Februar 1979 eine Verhandlung der Bezirkshauptmannschaft zur Feststellung der Eignung der Räumlichkeiten statt. Es ergaben sich Mängel an der Quellzuleitung, der Quellfassung und am Hochbehälter, an der Kläranlage und an der Elektroinstallation besonders im Gastraum und im Untergeschoß des Jugendheimes. Der Beklagte, der bei dieser Verhandlung für seine Ehefrau eingeschritten war, ersuchte um Aussetzung des Verfahrens, weil durch die Mängel an der Trinkwasserversorgungsanlage eine Gesundheitsgefährdung nicht ausgeschlossen und daher die Eignung der Räumlichkeiten zur Ausübung des Gewerbes nicht gegeben war. Der Beklagte wollte der Behörde voraussichtlich bis zum 30.Mai 1979 mitteilen, daß er die Mängel behoben und die ihm als Voraussetzung für die Erlangung der Konzession genannte wasserrechtliche Bewilligung für die Trinkwasserversorgung und Abwasserbeseitigung erlangt habe.

Der Beklagte entschloß sich nun zum Verkauf der Liegenschaft. Er erteilte am 27.April 1979 der B*** Vermögensberatungs- und Verwaltungs-Gesellschaft m.b.H. in Salzburg einen Alleinvermittlungsauftrag zum Verkaufspreis von 3,000.000 S für Gebäude und Grundstück und 850.000 S für das Inventar. Am 28.April 1979 erteilte er dem Immobilienmakler eine Verkaufsinformation, in der bei der Beschreibung der Liegenschaft darauf hingewiesen wurde, daß eine eigene Wasserleitung bestehe, das Haus als Jugendheim eingerichtet und infolge Ablaufes des Pachtvertrages zur Zeit unbewohnt sei und sofort in Betrieb genommen werden könne. Die bei dem Immobilienmakler als Interessenten vorgemerkten Kläger wurden von der Kaufgelegenheit unterrichtet. Bei der Besichtigung der Liegenschaft durch die Kläger wies der Beklagte den Erstkläger auf die Notwendigkeit einer Erhöhung der Quellfassung hin, die auch mit einer seitlichen Öffnung zu versehen sei. Er versprach, diese Arbeiten noch selbst auszuführen. Wegen des geringen Arbeitsumfanges erklärte der Erstkläger, er werde das selbst besorgen. Der Beklagte verschwieg den Klägern, daß er darauf hingewiesen wurde, ohne wasserrechtliche Bewilligung der Trinkwasserversorgungs- und der Abwasserbeseitigungsanlage sei mit der Erteilung einer Betriebskonzession nicht zu rechnen. Die Kläger haben sich zum Kauf um 3,850.000 S im Vertrauen darauf, sofort den Betrieb des Jugendheimes aufnehmen zu können, entschlossen. Der Beklagte erklärte auf eine Äußerung der Kläger, daß der Preis hoch sei, am 28.Mai 1979 bei den Besprechungen zum schriftlichen Kaufvertrag, sie könnten dafür sofort beginnen. Die Liegenschaft war nicht belastet. Die Kläger sollten 3,000.000 S aus einem von ihnen in Anspruch genommenen Darlehen der V*** S*** und Teilzahlungen von je 100.000 S am 30.September 1979, 31. Dezember 1979, 31.März 1980 und 30.Juni 1980 mit Besicherung durch Hingabe von Wechselakzepten sowie 450.000 S aus dem Verkaufserlös der Liegenschaft der Zweitklägerin in Pfaffstätten an den Beklagten leisten. Nach dem Vertragspunkt IV erklärten die Kläger, die Liegenschaft besichtigt zu haben und sie so zu übernehmen, daß den Verkäufer keine Haftung für eine Beschaffenheit oder Eignung trifft. Der Beklagte haftete für die lastenfreie Übereignung.

Die Zweitklägerin nahm zur Finanzierung des Ankaufes am 31.Mai 1979 bei der V*** S*** ein in 90 monatlichen Teilbeträgen von je 59.000 S zurückzuzahlendes durch Bürgschaft des Erstklägers, der Tochter und des Schwiegersohnes besichertes Darlehen von 3,600.000 S auf. Sie hatten damals noch weitere Schulden von zusammen 136.000 S bis 146.000 S. Sie rechneten mit einer Vollauslastung der 50 Betten durch 10 Monate im Jahr und einem Jahresumsatz von 1,800.000 S bei einem durchschnittlichen Tagespensionspreis von 120 S. Sie wollten aus den Einnahmen des sofort aufzunehmenden Betriebes und dem Verkauf der Liegenschaft der Zweitklägerin alle Verbindlichkeiten erfüllen und schlossen noch am 29. Mai 1979 mit einem deutschen Unternehmen einen Hausbelegungs-Vermittlungsvertrag ab, der eine Auslastung von 8,5 Monaten im Jahr vorsah.

Die Kläger mußten schon im ersten Jahr nach dem Erwerb der Liegenschaft mit einer Belastung von 1,343.640 S rechnen, weil aus dem Erlös für die Liegenschaft der Zweitklägerin nach Abdeckung der verbücherten Lasten nur 220.000 S verblieben und sie daher an den Beklagten bis 30.Juni 1980 weitere 630.000 S an Restkaufpreis und an die V*** S*** zur Darlehenstilgung 713.640 S leisten sollten. Die V*** S*** ging bei der eigenen Vorausschau von einem Vollbelag des Jugendheimes durch 7 Monate des Jahres und einem Umsatz von jährlich 1,260.000 S aus, so daß nach Abstattung der Tilgungsraten zur Bestreitung des Aufwandes und Zahlung des Kaufpreisrestes nur 546.360 S verblieben und daher mit der Begleichung des Restkaufpreises nicht zu rechnen war. Die Kläger hätten ein Eigenkapital von 1,000.000 S zur Verfügung haben müssen, um den Betrieb mit Aussicht auf Abbau der Belastungen führen zu können.

Aus dem zugesagten Darlehen der V*** S*** wurden am 29. Juni 1979 3,571.200 S auf das Treuhandkonto des Vertragserrichters abberufen.

Noch im Juni 1979 nahmen die Kläger den Betrieb des Jugendheimes auf. Zwei Wochen später wurde ihnen der Betrieb behördlich untersagt, weil sie keine Konzession hatten. Auf das Ansuchen des Erstklägers vom 19.Juli 1979 erteilte die Behörde erst am 19. November 1979 die Konzession, als die Einleitung des wasserrechtlichen Bewilligungsverfahrens gesichert war. Die Kläger erfuhren erst aus Anlaß der behördlichen Schließung des Heimes, daß die für eine Konzessionserteilung vorausgesetzten wasserrechtlichen Bewilligungen für die Trinkwasserversorgungs- und die Abwasserbeseitigungsanlage fehlten. Am 26.September 1979 wurde bei der Verhandlung über das Konzessionsansuchen festgestellt, daß die wasserrechtliche Bewilligung erfolgen müsse. Der Erstkläger ersuchte darum am 22.Oktober 1979. Die Überprüfung der Trinkwasserversorgung am 2.November 1979 ergab schwere Mängel. Als Provisorium bis zur Errichtung eines neuen Hochbehälters wurde verfügt, daß alle Holzteile aus dem Quellsammelbehälter entfernt, der Einstieg in diesen dichtschließend hergestellt, das vorläufige Quellschutzgebiet ausgewiesen und eingezäunt, als Übergangslösung zwei hintereinander angeordnete Kunststoffbehälter mit je 1000 Liter anstelle des in desolatem Zustand vorgefundenen Hochbehälters eingesetzt und die Leitung zwischen dem Quellsammelbehälter und dem Hochbehälter in frostsichere Tiefe verlegt werde. Bei der Verhandlung am 7.März 1980 über das wasserrechtliche Bewilligungsansuchen erging der Auftrag, die Quelle bis zum 30.Juni 1980 neu zu fassen, einen neuen Hochbehälter herzustellen und das Quellschutzgebiet einzurichten. Der Erstkläger ersuchte am 20.Juni 1980 um Aufschub, weil er aus finanziellen Gründen die Auflagen nicht erfüllen könne. Mit dem Neubau der Trinkwasserversorgungsanlage war am 30.Juni 1980 noch nicht begonnen worden. Das Gesundheitsamt sprach sich am 4.Juli 1980 gegen die Verlängerung des Provisoriums aus. Mit Bescheid vom 4. August 1980 erteilte die Behörde den Klägern die wasserrechtliche Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb der Wasserversorgungsanlage für das Jugendheim "S*** HOF" und verfügte, daß mit dem Bau umgehend zu beginnen und die Ausführung bis zum 15.September 1980 fertigzustellen sei.

Die Kosten für die Quellfassung und die Neuerrichtung des Hochbehälters waren im Kostenvoranschlag eines Unternehmers vom 22. August 1980 mit 190.849 S, die der erforderlichen Vergrößerung der Kläranlage mit 98.680 S netto angegeben. Die Kläger hatten bis zu dem im Wasserrechtsbescheid genannten Fertigstellungstermin mit den Arbeiten noch nicht begonnen. Der Quellsammelbehälter und der Hochbehälter waren Ende November 1980 fertig und wurden am 18. Dezember 1980 in Betrieb genommen. Für die weiteren Arbeiten wurde ihnen eine Frist bis zum 15.Juni 1981 erteilt. Die Nächtigungen blieben hinter der erwarteten Zahl von 1500 im Monat (50 Betten an 30 Tagen) erheblich zurück: Die Nächtigungszahlen betrugen im Juni 1979: 410, im Juli 1979: 471, im Dezember 1979: 255, im Jänner 1980: 1.561, im Februar 1980: 878, im März 1980: 622, im April 1980: 160, im Mai 1980: 184, im Juni 1980, 786, im Juli 1980: 1035, im August 1980, 135 und im Dezember 1980:

240 (sie behaupteten deshalb in ihrer zu 8 Cg 255/82 des Erstgerichtes eingebrachten Klage für 1979 215.460 S und für 1980 201.600 S an Einkommensausfall). Die Kläger hätten den Kaufvertrag nicht geschlossen, wenn ihnen das Fehlen der wasserrechtlichen Bewilligung für die Trinkwasserversorgung und die Abwasserbeseitigung und der zur Erreichung dieser Bewilligung erforderliche Aufwand bekannt gewesen wäre. Sie leisteten bis März 1980 keine Zahlungen zur Abstattung des Restkaufpreises. Bei einer Besprechung beim Notar am 21.März 1980 erklärte sich der Beklagte bereit, einen Teilbetrag seiner Kaufpreisrestforderung von 600.000 S samt Zinsen und Wertsicherung bis zum 31.Mai 1981 zu stunden, wenn die Kläger den aus dem Verkauf der Liegenschaft in Pfaffstätten zu erwartenden Betrag von 250.000 S samt Zinsen und Wertsicherung bis zum 15.April 1980 bezahlten. Die Kläger hatten damals eine Aufhebung des Kaufvertrages nicht verlangt, wohl aber schon früher dem Notar mitgeteilt, sie seien in finanzielle Schwierigkeiten geraten, weil ihnen die Behörde Auflagen erteilt habe.

Bereits ab dem Frühjahr 1980 waren die Kläger zunehmend in eine finanzielle Krise geraten. Sie ersuchten die V*** S*** um Herabsetzung der Höhe der monatlichen Tilgungsraten und Stundung des Rückstandes von 136.697 S. Am 9.Mai 1980 wurde ihnen diese Stundung bis 30.August 1980 gewährt und die monatliche Rückzahlungsverpflichtung bei Beibehaltung der Laufzeit bis 1.Juni 1987 von 61.300 S auf 41.750 S herabgesetzt. Ab Frühjahr 1980 kam es zur Begründung von Zwangspfandrechten auf der Liegenschaft (CON 93 bis CON 145), ab September 1980 erfolgte eine weitere Ermäßigung der monatlichen Tilgungsraten auf 38.600 S. Der Beklagte erwirkte den Wechselzahlungsauftrag gegen die Kläger vom 3.Dezember 1980, womit ihnen die Zahlung von 317.740 S samt Zinsen und Kosten aufgetragen wurde. Die Belangten erhoben Einwendungen. Am 18.Dezember 1980 erfolgte die Bewilligung der Zwangsversteigerung der Liegenschaft. Das Verfahren wurde auf Grund der Zustimmung des betreibenden Gläubigers (V*** S***) am 1.Juni 1981 eingestellt. Am 29. Oktober 1981 wurde auf Antrag eines Gläubigers neuerlich die Zwangsversteigerung der Liegenschaft bewilligt, dieses Exekutionsverfahren wurde am 6.Juli 1982 mangels eines Anbots eingestellt.

Der Beklagte erwirkte einen weiteren Wechselzahlungsauftrag gegen den Erstkläger, dem die Zahlung von 121.182 S samt Zinsen und Kosten aufgetragen wurde, der aber gleichfalls Einwendungen erhob.

Das am 21.Dezember 1981 eröffnete Konkursverfahren über das Vermögen des Erstklägers wurde am 13.April 1982 mangels eines die Kosten deckenden Vermögens aufgehoben.

Auf Antrag der betreibenden Partei V*** S*** wurde am 27. Dezember 1982 neuerlich die Zwangsversteigerung der Liegenschaft bewilligt und ihr am 29.Juni 1983 um das Meistbot von 2,000.000 S (Schätzwert 2,757.446 S) der Zuschlag erteilt. Ihre Forderungen gegen die Kläger erreichten damals mehr als 4,100.000 S. In dem über die Klage der Kläger auf Zahlung von 3,317.060 S gegen den Beklagten eingeleiteten Rechtsstreit wegen Schadenersatz trat am 7.Juli 1983 Ruhen des Verfahrens ein. Die Tochter der KLäger erstattete gegen den Beklagten Strafanzeige. Im Strafverfahren wurde der Wert der Liegenschaft nach Abzug der Kosten der Erfüllung der behördlichen Auflagen von 460.000 S und der Sanierung von Bauschäden von 380.000 S mit 2,619.250 S geschätzt. Der Beklagte wurde in erster Instanz am 21.September 1982 wegen des Vergehens der Täuschung nach § 108 Abs. 1 StGB verurteilt, in zweiter Instanz jedoch am 13.Dezember 1982 freigesprochen, weil die dem Schuldspruch zugrunde liegende Schädigung des Dispositionsrechtes der Kläger über den Ankauf der Liegenschaft keine Schädigung an einem konkreten Recht nach § 108 StGB darstelle.

Das Jugendheim der Kläger war vom Dezember 1980 bis Juni 1983 jeweils nur im November und Dezember nicht durchgehend geöffnet.

Die Nächtigungszahlen betrugen im Jänner 1981: 1004, im Februar 800, im März 1000, im April 559, im Juni 122, im Juli 1433, im August 1431, im September 273 und im Dezember 245; im Jänner 1982:

830, im Februar 1490, im März 772, im April 327, im Juli 798, im August 171 und im Dezember 180; im Jänner 1983: 809, im Februar 1340 und im März 462.

Am 3.Juni 1983 verfügte die Bezirkshauptmannschaft die sofortige Sperre des Jugendheimes wegen der drohenden Einsturzgefahr. Bei einer Überprüfung war festgestellt worden, daß Teile der Holztramdecken vollkommen durchgemorscht waren und zu entfernen sind. Der Betrieb wurde seither nicht wieder aufgenommen. Am 17.Juni 1983 brachten die Kläger gegen den Beklagten die auf Aufhebung des Kaufvertrages vom 28.Mai 1979 und Rückabwicklung durch Erstattung des Betrages von 1,942.244 S samt Zinsen gerichtete Klage ein. Der Beklagte habe ihnen verschwiegen, daß sich schon bei der Verhandlung vor der Behörde am 28.Februar 1979 Mängel an der Trinkwasserversorgungs- und Abwasserbeseitigungsanlage gezeigt hätten, und sie zum Abschluß des Vertrages durch listige Irreführung bewogen. Zur Behebung der Mängel, die eine längere Sperre des gastgewerblichen Betriebes zur Folge hatte, sei ein Kostenaufwand von 341.644,89 S erforderlich gewesen. Der Beklagte habe ihnen jedoch bei Kaufvertragsabschluß versichert, sie könnten sofort mit dem als Jugendherberge eingerichteten Gaststättenbetrieb beginnen. Schon 14 Tage nach der Betriebsaufnahme sei die Gendarmerie eingeschritten und habe wegen der dem Beklagten bekannten und den Klägern verschwiegenen Mängel die Betriebssperre verfügt. Die Kläger verlangten die Rückstellung der ihnen aus Anlaß der Vertragserrichtung und des Liegenschaftserwerbes entstandenen Aufwendungen von 3,942.244 S. Daß die dem Beklagten zurückzustellende Liegenschaft inzwischen versteigert wurde, hindere die Rückabwicklung nicht, weil die Unmöglichkeit der Rückstellung des Kaufgegenstandes der Beklagte verschuldet habe. Der Wert der Liegenschaft habe ohnedies wegen der vermorschten Tramdecken nicht höher gewesen als das Meistbot von 2,000.000 S, das dem Beklagten zustehe, so daß ihr Zahlungsbegehren auf den Unterschiedsbetrag eingeschränkt wurde.

Der Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Er habe die Kläger nicht irregeführt sondern sie über die Beanstandungen der Wasserversorgung durch die Gewerbebehörde unterrichtet und die gleichfalls beanstandete Elektroinstallation und die Abwasserbeseitigungsanlage noch selbst in Ordnung gebracht. Er habe die Kläger auch aufmerksam gemacht, daß zur Führung des Jugendheimes eine an zusätzliche Erfordernisse geknüpfte Gewerbeberechtigung erforderlich sei, die sie dann auf Ansuchen am 19.November 1979 erhalten hätten. Die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Kläger seien nur auf ihren Eigenkapitalmangel zurückzuführen. Dadurch hätten sie auch die Zwangsversteigerung der Liegenschaft und die Unmöglichkeit der Rückstellung des Kaufgegenstandes verschuldet. Sie hätten noch am 21.März 1980 wegen ihrer finanziellen Bedrängnis mit dem Beklagten eine Stundungsvereinbarung getroffen, ohne Kaufpreisminderungsansprüche oder eine Vertragsanfechtung geltend zu machen. Dieser stehe entgegen, daß über Preisminderungsansprüche und Schadenersatz noch Prozesse zwischen ihnen anhängig seien. Für die Einsturzgefahr des Gebäudes habe der Beklagte nicht einzustehen. Sollte eine Rückabwicklung überhaupt stattzufinden haben, müßten sich die Kläger die Entwertung während der vier Jahre, die sie das Kaufobjekt gebrauchten, und ihren erzielten Gewinn abrechnen lassen. Der Beklagte wende seine Gegenforderung an Schadenersatz ein, weil die Unmöglichkeit der Rückstellung des lastenfreien Kaufgegenstandes von den Klägern verschuldet worden sei.

Das Erstgericht traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen und wies das Klagebegehren ab. Es war der Rechtsmeinung, daß das Verhalten des Beklagten, den Klägern bei Abschluß des Kaufvertrages zu verschweigen, daß die Behörde vor kurzer Zeit erhebliche Mängel festgestellt habe, daß diese erst behoben und die wasserrechtliche Bewilligung für die Trinkwasserversorgungs- und die Kläranlage beschafft und dann erst mit der Erteilung der Konzession für den Beherbergungsbetrieb gerechnet werden könne, obwohl er wußte, daß die Kläger davon nichts wußten und dieser Umstand auf ihre Willensbildung einwirkte, als List anzusehen sei, weil er nach den im redlichen Verkehr geltenden Gewohnheiten und aus besonderen Gründen verpflichtet gewesen wäre, die irrenden Kläger darüber aufzuklären. Die Kläger könnten daher die Wandelung wegen der Irreführung und die Rückversetzung in den früheren Zustand verlangen, hätten sie nicht die Rückstellung des Kaufgegenstandes schuldhafterweise unmöglich gemacht. Wer die Rückstellung aus Verschulden unmöglich gemacht habe, könne die Aufhebung des Vertrages nicht verlangen. Die Kläger treffe aber das Verschulden daran, daß die Rückstellung der Liegenschaft infolge der Erteilung des Zuschlags an einen Dritten nicht mehr möglich sei. Sie hätten es sich zuzuschreiben, daß sie fast ohne jedes Eigenkapital den Erwerb des Jugendheimes und den Betrieb der Gästebeherbergung übernahmen und auch fortsetzten, als ihnen im Juli 1979 klar wurde, daß noch beträchtliche Aufwendungen stattzufinden hätten, bevor mit der wasserrechtlichen Bewilligung und der Konzessionserteilung zu rechnen sei. Dennoch hätten sie aus einer Fehleinschätzung der Einnahmenentwicklung heraus zunächst nicht die Vertragsaufhebung verlangt sondern Verbindlichkeiten begründet, was zur Versteigerung des Kaufgegenstandes geführt habe. Der Rückabwicklung stehe entgegen, daß ihre Unmöglichkeit infolge Verlustes der Liegenschaft von den durch die Irreführung seitens des Beklagten verletzten Klägern verschuldet wurde.

Das Berufungsgericht hob infolge der Berufung der Kläger das Urteil auf und verwies die Rechtssache an das Prozeßgericht erster Instanz zurück, dem die neue Verhandlung und Entscheidung aufgetragen wurde. Das Berufungsgericht setzte den Rechtskraftvorbehalt und führte dazu aus, daß wegen der Einheit der beiden Begehren und des auf Zahlung eines 300.000 S übersteigenden Betrages gerichteten Begehrens eine gesonderte Bewertung des Vertragsaufhebungsbegehrens entfalle. Das Berufungsgericht befaßte sich mit der Beweis- und Mängelrüge beider Teile, kam aber zu dem Ergebnis, daß die erstrichterlichen Tatsachenfeststellungen nach dem gegenwärtigen Verfahrensstand zur Gänze der Entscheidung des Berufungsgerichtes zugrunde zu legen seien. Bei der rechtlichen Beurteilung dieses Sachverhaltes vermeinte das Berufungsgericht zunächst, daß die vorsätzliche Irreführung der Kläger durch den Beklagten im Tatsachenbereich festgestellt sei. Die Verzögerung der Aufnahme des Gastgewerbebetriebes durch die Kläger von Juni/Juli 1979 auf Dezember 1979 sei durch das vom Beklagten verschwiegene Fehlen der wasserrechtlichen Bewilligung der Trinkwasserversorgungs- und der Abwasserbeseitigungsanlage verursacht worden, worüber der Beklagte die Kläger durch seine Zusicherung, sie könnten sofort den Betrieb aufnehmen, irregeführt habe. Die Unmöglichkeit der Rückgabe der Liegenschaft sei nicht allein den Klägern anzulasten. Nach einem Teil der Lehre und der Rechtsprechung (JBl. 1984, 200) schließe selbst eine fahrlässige Beschädigung des Vertragsgegenstandes durch den Käufer seinen Anspruch auf Vertragsanfechtung nicht aus. Die Annahme des Erstgerichtes, ausschließlich die Kläger hätten die Unmöglichkeit der Rückstellung des Kaufgegenstandes verschuldet, beruhe auf der Übernahme der Rentabilitätsberechnung der finanzierenden Bank, daß bei einem zu erwartenden Jahresumsatz von 1,200.000 S und Darlehenstilgungserfordernissen von jährlich rund 700.000 S nur etwa 500.000 S zur Deckung der Kosten des Betriebes und zur Abstattung des restichen Kaufpreises von 630.000 S verblieben wären. Dabei müsse jedoch die Verursachung der Unmöglichkeit der Rückstellung der Liegenschaft objektiv und unter Bedachtnahme auf die erreichbare Ermäßigung der monatlichen Darlehenstilgungsraten und eine allfällige Stützung aus öffentlichen Mitteln vor allem unter dem Gesichtspunkt betrachtet werden, daß der wirtschaftliche Erfolg gerade von der sofortigen Aufnahme des Betriebes, die ihnen vom Beklagten zugesichert worden war, abhängig war. Die den Betriebsbeginn verzögernden Mängel, die erst Sanierungsmaßnahmen erforderten, seien daher wesentlich. Die Verletzung einer Vertragspflicht durch die Zusage einer nicht vorhandenen Eigenschaft des Kaufgegenstandes sei gleich der Verletzung einer Schutznorm zu behandeln. Es sei Sache des Beklagten, den Nachweis zu erbringen, daß die Kläger auch dann und zur selben Zeit und im selben Umfang wirtschaftlich gescheitert wären, wenn er seine vertragliche Aufklärungspflicht eingehalten hätte. Dies könne noch nicht abschließend beurteilt werden. Die Kläger hätten ihre wirtschaftlichen Möglichkeiten nicht verschwiegen. Dem Beklagten habe bekannt sein müssen, daß sie den Kaufpreis nicht aus eigenen Mitteln leisten konnten sondern vom Realitätenmakler einer Bank vermittelt wurden, die Kredit gewährte. Allein die Sanierung der Wasserversorgungsanlge habe sich bis Herbst 1980 hingezogen. Der Zustand dieser Anlage sei die Ursache dafür gewesen, daß der von den Klägern aufgenommene Betrieb des Jugendgästehauses schon zwei Wochen nach der Eröffnung gesperrt werden mußte. Hätte der Beklagte die Kläger, die über ein zu geringes Eigenkapital verfügten, über die erforderlichen Aufwendungen zur Sanierung der Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung aufgeklärt, wären sie zum Ankauf der Liegenschaft gar nicht bereit gewesen und hätten schon deshalb den wirtschaftlichen Niedergang vermeiden können. Es sei nicht gerechtfertigt, zu unterstellen, daß die zur Versteigerung der Liegenschaft führende Entwicklung unabhängig von dem schädigenden Verhalten des Beklagten nur wegen des Fehlens des Eigenkapitals in der gleichen Weise eingetreten wäre. Der Beklagte habe die Unmöglichkeit der Rückstellung der Liegenschaft jedenfalls mitverschuldet. Es sei nicht allein den Klägern anzulasten, daß aus dem dem Kaufgegenstand anhaftenden Mangel im Verlaufe der weiteren Entwicklung ein unbehebbarer Mangel geworden sei. Es komme auch darauf an, ob die Kläger nicht schon viel früher den Beklagten auf Verbesserung oder Vertragsanpassung in Anspruch genommen hätten. Die Klage auf Vertragsaufhebung sei wohl knapp vor der Versteigerung der Liegenschaft erhoben. Die Kläger hätten jedoch schon in den anderen Prozessen den Ersatz des Sanierungsaufwandes und damit Verbesserung verlangt, der Beklagte habe aber nicht geleistet. Das Recht auf Vertragsaufhebung entfalle nach Lehre und Rechtsprechung nur dann, wenn der auf Vertragsaufhebung dringende Teil den Untergang der Sache allein zu vertreten habe. Es treffe ihn zwar die Pflicht, Vorkehrungen gegen einen wachsenden Mangel zu treffen, der Geschädigte könne aber auch dann Rückabwicklung verlangen, wenn er ohne Kenntnis des Mangels die Unmöglichkeit der Rückstellung verursacht habe und sie deshalb nicht dem in Irrtum geführten Käufer anzulasten sei. Habe er aber Verfügungen getroffen, wodurch die Rückstellung verhindert wurde, obwohl er vom Mangel wußte, liege darin ein stillschweigender Verzicht auf die Wandlung. Diese Annahme könne nur zutreffen, wenn das Verhalten der Kläger unter Berücksichtigung aller Umstände und nach der Sitte des redlichen Verkehrs nicht anders denn als solcher Verzicht zu werten sei. Eine Verwirkung sei dem österreichischen Recht fremd. Es schade daher nicht, daß die Kläger mit der Geltendmachung ihres Anfechtungsanspruches fast vier Jahre zugewartet hätten, weil eine Verjährung des Aufhebungsanspruches bei listiger Irreführung erst in 30 Jahren eintrete. Der Beklagte habe Verzicht auf den Aufhebungsanspruch nicht ausdrücklich eingewendet. Es müsse aber Gelegenheit gegeben werden, daß die Kläger dazu Stellung nehmen, wenn aus den Ausführungen des Beklagten zur Unmöglichkeit der Rückstellung die Einwendung des Verzichtes der Kläger auf Vertragsaufhebung abgeleitet werde. Das Erstgericht habe nicht festgestellt, ob dem Beklagten bei Gewährung der Stundung am 21.März 1980 bekannt war, daß die Kläger den Mangel entdeckt hatten und ohne Anspruch auf Vertragsanpassung, Verbesserung oder Vertragsaufhebung nur die Erleichterung der Zahlungsbedingungen anstrebten. Die Frage des Verzichtes auf den Aufhebungsanspruch sei in der ersten Instanz nicht ausreichend erörtert worden. Eine abschließende Stellungnahme sei daher nicht möglich. Es sei nicht bekannt, wie die Kläger den Beklagten schon früher auf die Notwendigkeit einer Rettungsmaßnahme zum Ausgleich des Verdienstausfalles des Jahres 1979 aufmerksam gemacht hatten. Nach einem vergeblichen Verlangen auf Vertragszuhaltung könne immer noch vom Vertrag zurückgetreten werden. Die Entwicklung der Zahlungsrückstände bei der finanzierenden Bank und ihr Zusammenhang mit verborgenen Mängeln des Kaufgegenstandes (Herabbrechen einer Decke wegen Vermorschung schon im Herbst 1980) und mit dem Zurückbleiben der Nächtigungszahlen hinter den Erwartungen wegen der Bauschäden sei im einzelnen noch ungeklärt, so daß auch eine Mitschuldabwägung nicht möglich sei. Es gebe Hinweise, daß die Kläger schon vor dem 21.März 1980 den Beklagten wiederholt auf die inzwischen entdeckten Mängel hingewiesen und um Abhilfe ersucht haben. Der Beklagte sei damit in die Lage versetzt worden, seinerseits einen Beitrag zur Sanierung zu leisten und die später eingetretene Unmöglichkeit der Rückstellung des Kaufgegenstandes abzuwenden. Streitanhängigkeit liege nicht vor, weil der nun erhobene Anspruch auf Vertragsaufhebung auf einen anderen Rechtsgrund gestützt werde als die Schadenersatzansprüche, die von den Klägern mit Klage zu 8 Cg 255/82 = 8 Cg 103/83 des Erstgerichtes oder mit den Einwendungen gegen die Wechselzahlungsaufträge erhoben wurden. Zu erörtern werde aber auch sein, ob nicht doch die nun aufgedeckten schweren Baumängel schon bei Vertragsabschluß vorhanden waren, weil das Haus 20 Jahre als Rohbau bestand und es zur Vermorschung der Tramdecken kam, oder weil der Beklagte das Dach unzureichend reparieren und schadhafte Stellen mit Heraklith kaschieren ließ, so daß daraus ein selbständiger Aufhebungsanspruch wenn schon nicht wegen einer Irreführung so doch wegen Zusicherung bestimmter Eigenschaften zum Betrieb eines Jugendgästehauses nach Gewährleistungsrecht zu rechtfertigen sei. Sollte endgültig der Aufhebungsanspruch berechtigt sein, müsse der den Klägern zustehende Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises unabhängig vom Schadenersatzanspruch des Beklagten wegen des Verlustes der Liegenschaft beurteilt werden. Dieser Schadenersatzanspruch sei nach dem Anteil des Mitverschuldens zu kürzen, aber auch der Anspruch der Kläger auf Ersatz des verlorenen Zinsenaufwandes. Bei der Abwägung des Mitverschuldens werde zu berücksichtigen sein, daß der Irreführung durch den Beklagten die Leichtfertigkeit der Kläger bei Besorgung der eigenen Angelegenheiten gegenüberstehe. Die Schadensminderungspflicht des Getäuschten werde durch § 874 ABGB nicht ausgeschlossen und verdränge bei der Rückabwicklung § 877 ABGB nicht. Die Quote des Mitverschuldens werde nicht nur nach dem Grad des Verschuldens der Beteiligten, sondern danach zu beurteilen sein, inwieweit das Verhalten des einen oder des anderen Teils objektiv für den Schadenseintritt bedeutsam gewesen sei. Die Kalkulation der Kläger sei schon unabhängig von ihrer Irreführung durch den Beklagten gewagt gewesen, auch wenn die nicht vorhergesehene Erkrankung der Zweitklägerin den wirtschaftlichen Abstieg verstärkt haben mag. Derzeit spreche viel für gleichteiliges Verschulden nach § 1304 ABGB. Die Vertragserrichtungskosten und die Gebühren und die Grundsteuer habe der Beklagte zu tragen, soweit er dies nicht ohnedies schon getan habe oder die Abgabepflicht nach Vertragsaufhebung wegfalle. Von einem Vorteil aus der Benützung der Liegenschaft könne nicht die Rede sein, wenn die Kläger noch rund 3,000.000 S Schulden behalten hätten, obgleich das Meistbot von 2,000.000 S der betreibenden Bank zugewiesen wurde. Der Wert der Liegenschaft werde nach dem Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zu ermitteln sein (§ 273 ZPO), so daß eine spätere Entwertung ohnedies bedeutungslos sei.

Das Verfahren vor dem Erstgericht erweise sich als ergänzungsbedürftig, weil notwendige Erörterungen und Tatsachenfeststellungen nach Beweisaufnahme ausstünden, auf die es nach Ansicht des Berufungsgerichtes ankomme, um Grund und Höhe der erhobenen Ansprüche abschließend beurteilen zu können. Den unter Beisetzung des Rechtskraftvorbehaltes (§ 519 Abs. 2 und § 502 Abs. 4 Z 2 ZPO) ergangenen Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes bekämpft der Beklagte mit seinem Rekurs, der darauf abzielt, daß der Oberste Gerichtshof in der Sache selbst erkennt und das abweisende Urteil des Erstgerichtes wieder herstellt; hilfsweise wird beantragt, daß dem Erstgericht abweichende Feststellungsaufträge erteilt werden.

Die Kläger beantragen in ihrer Rekursbeantwortung, dem Rekurs des Beklagten nicht Folge zu geben.

Der Beklagte behauptet, das Berufungsgericht habe die Sache in mehreren Punkten rechtlich unrichtig beurteilt und es seien ihm erhebliche Verfahrensmängel unterlaufen.

Der Rekurs ist im Ergebnis nicht berechtigt.

Der Beklagte meint, das Berufungsgericht sei bei der Annahme einer listigen Irreführung der Kläger durch den Beklagten zu Unrecht davon ausgegangen, der Beklagte könne sich nicht darauf berufen, ihm seien Art und Umfang der behördlichen Vorschreibungen zur Behebung der festgestellten Mängel nicht bekannt gewesen, weil er als Vertreter seiner Ehefrau deren Konzessionsansuchen zurückgenommen und damit konkreten Vorschreibungen der Behörde aus dem Wege gegangen sei. Tatsächlich habe er das Ansuchen nicht zurückgezogen sondern nur deshalb die Aussetzung des Verfahrens bis zu der von ihm geplanten Schaffung aller Voraussetzungen für die positive Erledigung beantragt, weil das Vorhaben, das Jugendheim selbst weiterzuführen, wegen einer Augenerkrankung seiner Ehefrau fallen gelassen wurde und sich der Beklagte deshalb zu einem Verkauf entschließen mußte. Dies sei ausschließlich auf die Krankheit seiner Ehefrau, nicht aber darauf zurückzuführen gewesen, daß er Aufträge zur Behebung von Mängeln an der Trinkwasserversorgungsanlage, der Kläranlage und an der Elektroinstallation erwartete. Damit berührt der Beklagte eine nicht entscheidungserhebliche Erwägung des Berufungsgerichtes, denn es kommt nicht darauf an, aus welchem Grund der Beklagte das Konzessionsansuchen seiner Ehefrau als deren Vertreter nicht weiter verfolgte und weshalb er den Vermittlungsauftrag zum Verkauf der Liegenschaft erteilte. In jedem Fall traf ihn nicht nur die Verpflichtung, die Kaufinteressenten über den ihm mitgeteilten Umstand aufzuklären, daß vor der Erlangung einer wasserrechtlichen Bewilligung für die Trinkwasserversorgungsanlage und die Kläranlage, deren schwerwiegende Mängel zur Betriebssperre durch den Amtsarzt im Februar 1979 geführt hatten, mit der Erteilung einer Betriebskonzession nicht gerechnet werden könne. Der Beklagte hat vielmehr, obwohl ihm bekannt sein mußte, daß die Kläger sich zum Kauf der Liegenschaft zu dem vom Beklagten geforderten Kaufpreis nur entschlossen, weil ihnen mehrmals - auch in der Information des vom Beklagten beauftragten Immobilienmaklers - zugesagt worden war, daß sie sofort den Betrieb des Jugendheimes aufnehmen könnten (aus dessen Eingängen erhofften sie sich ja die Bedeckung der mit der Aufnahme des Bankkredites zur Beschaffung des Geldes für die sogleich fällige Teilzahlung an den Beklagten und der mit der Übernahme der Verpflichtung zur Leistung des Restkaufpreises zu erwartenden Verbindlichkeiten), den genannten Umstand verschwiegen. Gleich ob dem Beklagten die Höhe des Sanierungsaufwandes bekannt war, haben die Vorinstanzen berechtigt eine listige Irreführung der Käufer über die Eignung des Kaufgegenstandes angenommen, wenn der Beklagte die ihm bekannten Mängel verschwieg und die eindeutig falsche Zusicherung gab, die Käufer könnten sofort den Betrieb des Jugendheimes aufnehmen. Die Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen sind aber auch im Verfahren über einen Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes einer Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof entzogen.

Dies gilt auch für die Feststellung, daß sich die Kläger zu dem Ankauf der Liegenschaft mit dem Jugendheim nicht entschlossen hätten, wäre die listige Irreführung durch den Beklagten unterblieben und ihnen die gebotene Aufklärung erteilt worden, daß die Gesundheitsbehörde wegen der Mängel an der Trinkwasserversorgungsanlage eingeschritten war und die Sperre des Gastgewerbebetriebes verfügt hatte, daß vor Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung mit einem finanziellen Aufwand verbundene Sanierungsarbeiten ausgeführt werden müßten und erst dann mit der Erteilung der Konzession und der Aufnahme des Betriebes des gastgewerblichen Betriebes gerechnet werden könne. Gerade die Feststellung, daß sich der Beklagte bei der Besichtigung durch die Kaufinteressenten bereit fand, die als Kleinigkeit dargestellte Ausbesserung an der Quellfassung selbst vorzunehmen, dann aber später nochmals zusicherte, die Kläger, denen der Kaufpreis zu hoch erschien, könnten dafür sofort den Betrieb aufnehmen, zeigt deutlich die listige Irreführung der Kläger durch den Beklagten über bedeutsame Umstände, woran die Kaufvertragsbestimmung, er übernehme keine Haftung für eine bestimmte Beschaffenheit und Eignung des Kaufgegenstandes nichts zu ändern vermag. Ob die Kläger sich auch dann zum Kauf entschlossen hätten, wenn sie der Beklagte nicht in Irrtum über die erheblichen Mängel geführt sondern in Kenntnis gesetzt hätte, daß sie den Betrieb der Gästebeherbergung erst nach Sanierung der Trinkwasserversorgungs- und der Abwasserbeseitigungsanlage aufnehmen könnten, ist eine dem Tatsachenbereich zuzuordnende Feststellung, die nicht mit dem Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluß bekämpft werden kann.

Es geht schließlich nicht darum, ob der Aufwand zur Mängelbehebung erheblich war oder im Verhältnis zum vereinbarten Kaufpreis von 3,850.000 S in der Bedeutung zurücktritt, sondern darum, daß jedenfalls den Klägern bekannt war, daß sie über keine ausreichenden Geldmittel verfügten und das Wagnis überhaupt nur in der dann enttäuschten Erwartung eingingen, sofort nach Kaufabschluß und Übernahme des Jugendgästehauses Einnahmen aus dem Betrieb erzielen und damit bei Vollbelegung zunächst die im Zusammenhang mit dem Kauf eingegangenen Verbindlichkeiten abdecken zu können. Auch hat es der Beklagte zu vertreten, daß durch sein unredliches Verschweigen und die irreführende Zusage der Abschluß des Kaufvertrages bewirkt wurde. Ihm obliegt der Nachweis, daß die Irreführungshandlung auf den Kaufentschluß der Kläger keinerlei Einfluß ausübte und sie sich bei einem rechtmäßigen Verhalten des Beklagten auch entschlossen hätten, zu den selben Bedingungen zu kaufen.

Der Beklagte mußte erkennen, daß der Kaufentschluß der Kläger entscheidend durch seine falsche Zusicherung beeinflußt wurde, war doch der gesamte von den Klägern in Anspruch genommene Kredit zur Abstattung des ersten Kaufpreisteilbetrages sowie der Kosten, Gebühren und Abgaben in Zusammenhang mit dem Abschluß des Kaufvertrages aufgebraucht und nicht zu erwarten, daß die Kläger flüssige Mittel zur Deckung auch nur relativ unbedeutender Sanierungskosten zur Verfügung hatten, wobei der Aufwand von etwa 290.000 S für die Quellfassung, die Neuerrichtung des Hochbehälters und die Vergrößerung der Kläranlage bei der angespannten Finanzlage der Kläger sicher ins Gewicht fiel.

Die Kläger können daher den Kaufvertrag mit Erfolg nach § 870 ABGB anfechten, weil sie vom Beklagten durch List zum Abschluß des Vertrages veranlaßt wurden.

Dem steht ihr früherer Versuch, bei Festhalten an dem Vertrage eine angemessene Vergütung wegen der Verschweigung der Mängel des Kaufgegenstandes zu erlangen (und nur dieser Anspruch auf Schadenersatz und Erstattung des Sanierungsaufwandes ist Gegenstand des zu 8 Cg 103/83 = 8 Cg 255/82 des Landesgerichtes Salzburg), nicht entgegen. Ein Verzicht auf den nun geltend gemachten Anspruch auf Vertragsaufhebung nach § 870 ABGB kann in dem Verhalten der Kläger, die ja die ihnen übergebene Liegenschaft wie beabsichtigt in Benützung genommen hatten, den Restkaufpreis von 850.000 S schuldig blieben und daraus leicht den Sanierungsaufwand und den Einkommensverlust im ersten Jahr durch Verzögerung der Betriebsaufnahme decken konnten (vgl. § 872 ABGB), nicht erblickt werden, weil die Berechtigung des Vertragsaufhebungsverlangens gemäß § 870 ABGB (nicht etwa § 871 ABGB) erst später, etwa mit der (dann beseitigten) strafgerichtlichen Verurteilung des Beklagten am 21. September 1982 offenkundig wurde. Die vom Beklagten aufgestellten Behauptungen rechtfertigen die Annahme eines Verzichtes auf Vertragsaufhebung nach § 870 ABGB daher nicht.

Aus dem Versuch, das begonnene Vorhaben doch noch zu vollenden, aus den Bemühungen um Stundung der Verbindlichkeit zur Zahlung des Restkaufpreises und aus den Prozeßerklärungen der Kläger in den anderen Rechtsstreiten läßt sich nicht unzweifelhaft auf ihre Absicht schließen, von einem ihnen bewußten Anspruch auf Anfechtung des Kaufvertrages wegen List endgültig Abstand zu nehmen. Nach dem im Tatsächlichen zur Beurteilung vorliegenden Sachverhalt besteht der Anspruch der Kläger auf Vertragsaufhebung gemäß § 870 ABGB (nicht aus dem - gar nicht geltend gemachten - Rechtsgrund der Gewährleistung, weil insoweit die Präklusivfrist des § 933 ABGB entgegenstünde) zu Recht, und zwar aus nachstehenden Gründen trotz der ihnen zuzurechnenden Unmöglichkeit der Rückstellung der Liegenschaft.

Schon wegen der Stundung eines Kaufpreisteilbetrages von 850.000 S, womit der Sanierungsaufwand und die Entschädigung wegen Einnahmenentfalls im ersten Jahr ohne weiteres zu decken gewesen wären, - die Kläger hätten die dafür zu veranschlagenden Beträge einfach vom Restkaufpreis abziehen können, wenn sie sich nicht von vornherein verkalkuliert hätten! - kann nämlich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes ein Mitverschulden des Beklagten an der durch die Zwangsversteigerung der Liegenschaft eingetretenen Unmöglichkeit, daß die Kläger ihm nach erfolgreicher Anfechtung des Vertrages nach § 870 ABGB den Kaufgegenstand zurückstellen, nicht angenommen werden. Diese Unmöglichkeit ist ausschließlich in der Sphäre der Kläger eingetreten und nicht vom Beklagten zu vertreten. Sie ist darauf zurückzuführen, daß die Kläger ungeachtet der für sie überblickbaren Entwicklung ihres Schuldenstandes keine Abhilfe schaffen konnten. Da ihnen die Liegenschaft lastenfrei ins Eigentum übergeben, sogleich aber mit dem Pfandrecht für das zur Aufbringung des Barkaufpreises und der Vertragskosten aufgenommene Darlehen belastet wurde, wäre die lastenfreie Rückstellung der Liegenschaft auch dann an dem finanziellen Unvermögen der Kläger gescheitert, wenn sie den Aufhebungsanspruch früher geltend gemacht hätten und nicht inzwischen im Zwangsversteigerungsverfahren der Zuschlag erteilt worden wäre.

Nach Ansicht des erkennenden Senates bewirkt dies jedoch nicht den Verlust des Anspruches auf Aufhebung des Vertrages nach § 870 ABGB. Denn nach neuerer Auffassung (vgl. die Darstellung von Rummel in Rummel, ABGB, Rdz 25 zu § 871) kann dem Anfechtenden das Recht, auf Aufhebung des Vertrages wegen List zu dringen, nicht deshalb genommen werden, weil er nicht mehr in der Lage ist, die Rückabwicklung durch Naturalrestitution vorzunehmen. Es ist den in der Entscheidung JBl. 1984, 200 zur Irrtumsanfechtung vertretenen Ansicht zu folgen, daß dann, wenn der Anfechtende nicht gerade in einer wider Treu und Glauben verstoßenden Weise die Naturalrückstellung des Empfangenen vereitelt hat und daraus sein schlüssiger Verzicht auf die Vertragsaufhebung abgeleitet werden kann, ein Verlust des Anfechtungsrechtes nicht anzunehmen und die Rückabwicklung zwanglos so bewirkt werden kann, daß an die Stelle der Sache, die der Anfechtende wegen Verlust des Eigentums zurückzustellen außerstande ist, deren Wert im maßgebenden Zeitpunkt zu treten hat (vgl. Bydlinski in Klang 2 IV/2, 700; Ostheim, Wilburg-FS, 307 ff; Harrer, Rückabwicklungsprobleme beim fehlerhaften Kauf, JBl. 1983, 238 ff, dort 247). Die Kläger gehen auch insoweit von dieser bei der Rückabwicklung nach erfolgreicher Anfechtung wegen listiger Irreführung nach § 870 ABGB jedenfalls berechtigten Überlegung - es kann daher hier unerörtert bleiben, ob sie auch bei Wandlung gemäß § 932 ABGB berechtigt wäre, vgl. hiezu etwa HS 4317 - aus, als sie nach Eintritt des Verlustes ihres Eigentums am Kaufgegenstand dem Anfechtungsgegner den in der Form des Meistbots erzielten Erlös zubilligten und ihre Forderungen um diesen Betrag verminderten.

Die Rückabwicklung wird aber in anderer Form stattzufinden haben, als die Kläger meinen, und auch die vom Berufungsgericht gegebenen Richtlinien bedürfen einer Korrektur:

Die Kläger haben dem Beklagten nicht den Betrag des Meistbots, sondern den Geldbetrag zurückzustellen, der dem Wert des Kaufgegenstandes bei Abschluß des Kaufvertrages und der unmittelbar darauffolgenden Übergabe der Sache in die Gewahrsame der Kläger (vgl. JBl. 1984, 200) Ende Mai 1978 entspricht und der auch unter Bedachtnahme auf die (mittlerweile entdeckten) Baumängel, soweit diese schon damals vorhanden waren, im fortgesetzten Verfahren festzustellen sein wird. Der Beklagte hat den empfangenen Kaufpreisteilbetrag zurückzustellen und verliert den Anspruch auf Zahlung einer bisher unberichtigt gebliebenen Forderung an Restkaufpreis. Da er außerdem nach § 874 ABGB auch für die nachteiligen Folgen Genugtuung zu leisten hat, wobei grundsätzlich jener Schaden zu ersetzen ist, der nicht eingetreten wäre, wenn die listige Irreführung unterblieben wäre (Rummel in Rummel, ABGB, Rdz 3 zu § 874; Koziol-Welser 7 I, 127; JBl. 1980, 316), hat der Beklagte den Klägern auch den Aufwand zu ersetzen, der nicht eingetreten wäre, wenn es nicht zum Vertragsabschluß gekommen wäre, wie die mit der Errichtung des Vertrages verbundenen Kosten. Die sonst in Betracht kommenden Schadenersatzansprüche, soweit sie im Rechtsstreit 8 Cg 103/83 = 8 Ob 255/82 des Landesgerichtes Salzburg streitverfangen sind, haben hier allerdings außer Betracht zu bleiben.

Bei der Ermittlung der einander zur Aufrechnung gegenüberzustellenden Ansprüche beider Teile aus der Rückabwicklung des mit Erfolg angefochtenen Kaufvertrages vom 28.Mai 1979 wird somit die Kürzung infolge Berücksichtigung eines Mitverschuldens des anderen Teils, wie sie dem Berufungsgericht vorschwebte, zu unterbleiben haben und nur mehr zu klären sein, in welcher Höhe sich die Forderungen beider Teile als berechtigt erweisen und welcher Überschuß sich daraus zu Gunsten der Kläger, falls ihre Forderungen die des Beklagten übersteigen, ergibt.

Im Ergebnis hat es bei der Aufhebung und der Zurückverweisung der Sache zur Ergänzung der Verhandlung und neuer Entscheidung zu bleiben, weil das Erstgericht, von einer nicht zutreffenden Rechtsansicht ausgehend, Feststellungen zur Höhe der Ansprüche unterließ.

Da das Verfahren über den Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluß zu einer abweichenden Überbindung der Rechtsansicht führte, ist ein Kostenvorbehalt auszusprechen (§ 52 Abs. 1 Satz 2 ZPO).