TE OGH 1986/1/23 12Os169/85

Der Oberste Gerichtshof hat am 23.Jänner 1986 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Hörburger und Dr. Kuch als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Gruber als Schriftführerin in der Strafsache gegen a) Thomas H*** und b) Bernd C*** wegen des Verbrechens des Raubes nach § 142 Abs 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten Bernd C*** und die Berufung des Angeklagten Thomas H*** gegen das Urteil des Kreisgerichtes Wr.Neustadt als Schöffengericht vom 19.Februar 1985, GZ 11 a Vr 1372/84-50, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, des Generalanwaltes Dr. Stöger, des Angeklagten Bernd C*** und der Verteidiger Dr.Prokop und Dr.Amhof, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten Thomas H*** zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen - auch im Ausspruch über die Vorhaftanrechnung - unberührt bleibt, im Schuldspruch des Angeklagten Bernd C*** wegen des Vergehens nach § 36 Abs 1 lit b WaffenG (VI) und demzufolge auch in dem diesen Angeklagten betreffenden Strafausspruch aufgehoben und gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO im Umfange der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Bernd C*** wird von der wider ihn erhobenen Anklage, in der Zeit zwischen Mitte August 1984 und 30.Oktober 1984 in Baden und anderen Orten Österreichs eine verbotene Waffe (§ 11 Abs 1 Z 5 WaffenG), und zwar ein "Nunchaku", sohin einen Totschläger, unbefugt besessen und hiedurch das Vergehen nach § 36 Abs 1 lit b WaffenG begangen zu haben, gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen. Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen. Für die aufrecht bleibenden Schuldsprüche wegen des Verbrechens des Raubes als Beteiligter nach §§ 12 (3. Fall), 142 Abs 1 StGB (II), des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 2 StGB (III) und des Vergehens der dauernden Sachentziehung nach § 135 Abs 1 StGB (V) wird der Angeklagte Bernd C*** nach § 142 Abs 1 StGB unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 20 (zwanzig) Monaten verurteilt.

Mit seiner Berufung wird dieser Angeklagte auf die getroffene Entscheidung verwiesen.

Der Berufung des Angeklagten Thomas H*** wird teilweise Folge gegeben und die Freiheitsstrafe auf 2 (zwei) Jahre herabgesetzt. Im übrigen wird ihr nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen beiden Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Thomas H*** zu I des Verbrechens des Raubes nach § 142 Abs 1 StGB, zu IV des Verbrechens der Hehlerei nach § 164 Abs 1 Z 1, Abs 2 und 3, letzter Deliktsfall, StGB, und zu V des Vergehens der dauernden Sachentziehung nach § 135 Abs 1 StGB sowie Bernd C*** zu II des Verbrechens des Raubes als Beteiligter nach §§ 12, 142 Abs 1 StGB, zu III des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1, 128 Abs 1, Z 4, 129 Z 1 und 2 StGB, zu V des Vergehens der dauernden Sachentziehung nach § 135 StGB und zu VI des Vergehens nach § 36 Abs 1 lit b (§ 11 Abs 1 Z 5) WaffenG schuldig erkannt.

Darnach haben

I) Thomas H*** am 31.August 1984 in Baden durch Drohung mit

gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben, nämlich durch die Äußerung: "Überfall", wobei er eine Messerattrappe in der Hand hielt, der Silvia P*** und dem Erich Z*** eine fremde bewegliche Sache und zwar einen Bargeldbetrag von mindestens 67.000 S mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern;

II) Bernd C*** am 31.August 1984 in Baden zur Ausführung der unter I angeführten strafbaren Handlung dadurch beigetragen, daß er dem Thomas H*** die Volksbankfiliale B***-L*** als für einen Überfall geeignet vorschlug und nach Auskundschaften des Tatortes dem H*** mitteilte, daß sich lediglich zwei Angestellte in der Bank befänden, das Geld vom Eingang aus gesehen auf der linken Seite liege, da sich jedoch dort eine Scheibe befinde, er rechts davon über das Kassenpult springen müsse;

III) Bernd C*** in der Zeit zwischen 15. und 17.Juni 1984 in Wöllersdorf eine fremde bewegliche Sache, und zwar einen Bargeldbetrag von 9.314,73 S der Republik Österreich durch Einbruch, Einsteigen und Öffnen eines Behältnisses mit einem widerrechtlich erlangten Schlüssel mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern;

IV) Thomas H*** in der zweiten Junihälfte 1984 in Tribuswinkel den Bernd C*** als Täter eines Verbrechens gegen fremdes Vermögen, welches aus einem anderen Grunde als gewerbsmäßiger Begehung mit einer Freiheitsstrafe bedroht ist, die fünf Jahre erreicht, nämlich des unter III beschriebenen Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 2 StGB nach der Tat dabei unterstützt, eine Sache, nämlich den Bargeldbetrag von 9.314,73 S, die dieser durch sie erlangt hatte, zu verheimlichen, daß er die Scharnierstifte der Handkasse, in welcher sich das Geld befand, mit einem Meissel und Hammer herausschlug, wobei ihm die Umstände bekannt waren, die die oben angeführte Strafdrohung begründeten;

V) Thomas H*** und Bernd C*** in der zweiten Junihälfte 1984

in Tribuswinkel im einverständlichen Zusammenwirken die Republik Österreich dadurch geschädigt, daß sie eine fremde bewegliche Sache, nämlich eine Handkasse in einem Wert von 1.500 S aus deren Gewahrsame durch Versenken im Wiener Neustädter Kanal dauernd entzogen, ohne die Sache sich oder einem Dritten zuzueignen sowie VI) Bernd C*** in der Zeit zwischen Mitte August 1984 und dem 30. Oktober 1984 in Baden und anderen Orten Österreichs eine verbotene Waffe, und zwar ein "Nunchaku", sohin einen Totschläger, unbefugt besessen.

Gegen dieses Urteil wenden sich die auf Z 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten C*** sowie die Berufungen beider Angeklagter. Im Gerichtstag vor dem Obersten Gerichtshof zog der Angeklagte C*** die Nichtigkeitsbeschwerde, soweit sie sich gegen das Urteilsfaktum II richtete, zurück.

Der Nichtigkeitsbeschwerde im aufrechterhaltenen Umfange kommt - sofern sie den Schuldspruch wegen des Vergehens nach § 36 Abs 1 lit b WaffenG bekämpft - Berechtigung zu:

Nach den bezüglichen Urteilsfeststellungen handelte es sich bei dem vom Erstgericht als Totschläger beurteilten "Nunchaku", das der Beschwerdeführer im Juni oder Juli 1984 anläßlich seines Aufenthaltes in Südkorea erworben, von dort nach Österreich mitgebracht und hier besessen hatte, um ein Gerät, das aus zwei gleichgestalteten, mit etwa 5 cm langen Schnüren verbundenen, achteckigen Holzstangen besteht, die eine Länge von je 33 cm sowie an der Basis einen Durchmesser von 2,5 cm und an der Spitze einen solchen von 1,9 cm aufweisen. Die beiden Holzstangen sind mit bunten Plastikbändern umwickelt, wodurch die Kanten dieses Gerätes etwas abgerundet sind. Das Gesamtgewicht dieses "Nunchaku" beträgt rund 25 dag (Ersturteil, S 432 und 433 d.A; nach dem Gutachten des dem Verfahren beigezogenen gerichtsärztlichen Sachverständigen Prim. Dr. Ernst Schenk beträgt das Gesamtgewicht dieses "Nunchaku" 22 dag; vgl S 337 d.A).

Zutreffend rügt der Beschwerdeführer unter dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO, daß das Erstgericht in diesem "Nunchaku" rechtsirrtümlich einen Totschläger und damit eine gemäß dem § 11 Abs 1 Z 5 WaffenG verbotene Waffe erblickt habe, deren - wenn auch nur fahrlässig herbeigeführter - unbefugter Besitz (oder deren unbefugtes Führen) nach § 36 Abs 1 lit b WaffenG mit gerichtlicher Strafe bedroht ist.

Unter den im § 11 Abs 1 Z 5 WaffenG als "Totschläger" umschriebenen Begriff sind Hiebwaffen zu verstehen, die durch besondere Vorrichtungen dazu bestimmt und geeignet sind, einen Menschen durch Schlagwirkung zu töten. Nach allgemeiner Auffassung sind "Totschläger" biegsame und an einem Ende mit Metall oder einem ähnlichen gewichtigen Massivmaterial beschwerte Schlaggeräte, welche die menschliche Hiebenergie durch den Schleudereffekt zu einer erheblichen, zielbaren Auftreffenergie steigern (9 Os 88/79

= EvBl 1980/35 = ÖJZ-LSK 1979/298, 299 zu § 11 Abs 1 Z 5 WaffG;

11 Os 116/79 = SSt 51/6 = EvBl 1980/134). Diesen Voraussetzungen

entspricht aber das verfahrensgegenständliche, als "Nunchaku" bezeichnete Gerät nicht, kann es doch schon auf Grund seines geringen Gewichtes von 22 oder 25 dag und mangels einer entsprechenden Beschwerung mit einem harten schweren Körper (z B mit einem Bleiklumpen oder einer Eisenkugel) an einem Ende nicht dem vorher erläuterten Totschlägerbegriff unterstellt werden. Nur am Rande sei noch bemerkt, daß dieses "Nunchaku" auch nicht als "Schlagring" oder "Stahlrute" (im Sinne des § 11 Abs 1 Z 5 WaffenG) angesehen werden kann. Das Erstgericht hat dieses Gerät somit zu Unrecht als eine gemäß dem § 11 Abs 1 Z 5 WaffenG verbotene Waffe beurteilt, sodaß der Schuldspruch des Beschwerdeführers zu Punkt VI./ wegen Vergehens nach § 36 Abs 1 lit b WaffenG verfehlt ist. Von diesem Anklagevorwurf war daher - in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde - ein Freispruch zu fällen.

Im übrigen erweist sich jedoch die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten C*** als nicht begründet:

Dem Vorbringen zum Nichtigkeitsgrund der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO ist entgegenzuhalten, daß die behauptete Aktenwidrigkeit zwar vorliegt, denn die Zeugin Andrea S*** hat in keiner Phase des Verfahrens ausgesagt, daß der Angeklagte "wenigstens" eine halbe Stunde, "möglicherweise auch mehr", nicht mit ihr beisammen war. Aus dieser Aktenwidrigkeit ist für den Beschwerdeführer aber nichts zu gewinnen, denn das Schöffengericht hat auf Grund des persönlichen Eindrucks, den die Zeugin S*** vor dem erkennenden Gericht hinterließ, deren Aussage für nicht glaubwürdig erachtet (S 440/I), sodaß sich die diesbezüglichen Beschwerdeausführungen, die aus den Angaben dieser Zeugin für den Angeklagten günstigere Schlußfolgerungen ableiten wollen, in Wahrheit als im schöffengerichtlichen Rechtsmittelverfahren unzulässiger und demnach unbeachtlicher Angriff auf die tatrichterliche Beweiswürdigung erweisen.

Über die Nichtigkeitsbeschwerde war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Bei der durch die Aufhebung des Strafausspruches hinsichtlich des Angeklagten C*** notwendig gewordenen Neubemessung der Strafe wertete der Oberste Gerichtshof als erschwerend die Begehung mehrerer strafbarer Handlungen verschiedener Art und daß dieser Angeklagte schon wegen einer auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Tat verurteilt worden ist, als mildernd, daß er die Tat nach Vollendung des 18., jedoch vor Vollendung des 21. Lebensjahres begangen hat und daß im Raubfaktum der Schaden gutgemacht wurde. Ausgehend von der Strafdrohung des § 142 Abs 1 StGB, die sich auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu 10 Jahren erstreckt, erweist sich unter sorgfältiger Würdigung der angeführten Strafbemessungsgründe eine Freiheitsstrafe in der Dauer von 20 Monaten als tätergerecht und schuldangemessen.

In diesem Zusammenhang ist dem Angeklagten C***, der mit seiner Berufung auf die getroffene Entscheidung zu verweisen war, zu entgegnen, daß der Schuldgehalt der strafbaren Handlung, die zu seiner Vorverurteilung durch das Bezirksgericht Baden zu AZ U 2174/83 führte, keineswegs als geringfügig angesehen werden kann, sodaß ihm der Milderungsgrund eines bisher ordentlichen Lebenswandels nicht zugutekommen kann.

Von einer untergeordneten Tatbeteiligung dieses Angeklagten kann nicht die Rede sein, hat er doch gewichtige Vorarbeiten für die vom Angeklagten H*** verübte Raubtat geleistet.

Hinsichtlich des Erstangeklagten wertete das Schöffengericht als erschwerend die Begehung mehrerer strafbarer Handlungen verschiedener Art, mildernd hingegen das Geständnis, den bisherigen ordentlichen Lebenswandel, das Alter unter 21 Jahren und die Schadensgutmachung hinsichtlich des geraubten Bargeldbetrages; es erachtete eine Freiheitsstrafe in der Dauer von 2 1/2 Jahren für tätergerecht und schuldangemessen.

Mit seiner Berufung begehrt dieser Angeklagte die Herabsetzung der Freiheitsstrafe und deren bedingte Nachsicht; sie ist teilweise berechtigt.

Mit Recht reklamiert der Angeklagte H*** für sich als weiteren Milderungsgrund seine Selbststellung (§ 34 Z 16 StGB). Da darüberhinaus dem der Jugendlichkeit nahen Alter dieses Angeklagten zur Tatzeit und seinem bisherigen ordentlichen Lebenswandel etwas mehr Gewicht zukommt, als vom Erstgericht angenommen, erscheint das von ihm ausgesprochene Strafausmaß etwas überhöht; die Freiheitsstrafe war daher auf zwei Jahre zu reduzieren. Das Begehren beider Angeklagten auf bedingte Nachsicht der Freiheitsstrafe ist nicht begründet, da einerseits - angesichts der Strafhöhe - es schon an den strengen Voraussetzungen des § 43 Abs 2 StGB gebricht, andererseits aber aus generalpräventiven Erwägungen (beiden Angeklagten liegt unter anderem die Verübung eines Banküberfalls zur Last) die Verhängung einer tatsächlich zu vollziehenden Freiheitsstrafe geboten ist.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.