TE OGH 1986/1/23 6Ob504/86

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Resch, Dr.Schobel, Dr.Riedler und Dr.Schlosser als Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Annemarie S***, Angestellte, 9500 Villach, Anton-Tuder-Straße 47, vertreten durch Dr.Franz Müller-Strobl, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider den Beklagten und Gegner der gefährdeten Partei Wilfried S***, Hochbautechniker, 9523 Landskron, Andreas-Hofer-Weg 21, vertreten durch Dr.Werner Kuffarth, Rechtsanwalt in Graz, wegen Ehescheidung und einstweiliger Verfügung infolge Revisionsrekurses der klagenden und gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgerichtes vom 26.September 1985, GZ.4 R 155/85-59, womit der Beschluß des Landesgerichtes Klagenfurt vom 10.Juni 1985, GZ.20 Cg 77/84-48, teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß und der Beschluß des Erstgerichtes werden insoweit aufgehoben und die Rechtssache in diesem Umfang zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen, als die Vorinstanzen über den Antrag der Klägerin auf gerichtliche Hinterlegung des Beschlusses über die Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung der Liegenschaft EZ 1414 KG Seebach bis zur rechtskräftigen Beendigung des Ehescheidungsverfahrens und des anschließenden Aufteilungsverfahrens nach den §§ 81 ff.EheG entschieden haben, sowie im Kostenpunkt.

Im übrigen bleiben die Entscheidungen der Vorinstanzen unberührt. Die Kosten des Revisionsrekurses sind weitere Kosten des Sicherungsverfahrens.

Begründung:

Gegenstand des Revisionsrekurses ist nur noch die Abweisung des aus dem Spruch ersichtlichen Antrages der Klägerin durch das Rekursgericht. Das Erstgericht hatte diesem Antrag der Klägerin ebenso wie dem Antrag stattgegeben, dem Beklagten zu verbieten, diese Liegenschaft zu belasten oder zu veräußern. Es nahm als bescheinigt an, daß der Beklagte bzw. dessen Vertreter in der mündlichen Berufungsverhandlung über die Ehescheidungsklage erklärt hat, er werde die Liegenschaft veräußern, der Kaufvertrag werde unmittelbar nach der Berufungsverhandlung unterfertigt. Es bestehe seit 4.2.1985 bis 4.2.1986 die Anmerkung für die beabsichtigte Veräußerung der Liegenschaft. Der Beklagte habe ferner erklärt, er denke daran, nach der Scheidung der Ehe ins Ausland zu gehen. In diesem bescheinigten Sachverhalt erblickte das Erstgericht eine Gefährdung der künftigen Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens. Das Rekursgericht bestätigte das Veräußerungs- und Belastungsverbot, wies jedoch den Antrag, dem Beklagten die gerichtliche Hinterlegung des Rangordnungsbescheides aufzutragen, ab. Es sprach ferner aus, daß der Wert des von der Abänderung betroffenen Streitgegenstandes S 15.000,-- übersteigt, jener des von der Bestätigung betroffenen Streitgegenstandes S 60.000,-- und der Wert des Streitgegenstandes, über den das Rekursgericht entschieden hat, S 300.000,-- übersteigt. Auch das Rekursgericht ging davon aus, daß der Anspruch der Klägerin auf Einbeziehung der Liegenschaft in die Aufteilungsmasse ebenso bescheinigt sei, wie dessen Gefährdung. Der Auftrag an den Antragsgegner, eine Urkunde gerichtlich zu hinterlegen, könne aber nur erteilt werden, wenn der Antragsgegner diese Urkunde in seiner Gewahrsame habe. Denkbar wäre ein solcher Auftrag noch, wenn der Antragsgegner sich ohne Beeinträchtigung seiner Rechtsbeziehungen zu Dritten, die Urkunde von diesen Dritten verschaffen könnte. Dafür, daß dies hier der Fall wäre, sei keine Bescheinigung angeboten worden, obwohl der Antragsgegner schon in seiner Äußerung zum Antrag auf einstweilige Verfügung an Eides Statt erklärt habe, über die Urkunde nicht verfügen zu können, weil sie einem Bankinstitut zur Besicherung irgendwelcher Forderungen übergeben worden sei. Welcher Art die Rechtsbeziehungen des Antragsgegners zu dieser Bank seien, habe mangels Bescheinigung nicht überprüft werden können. Es könne daher nicht gesagt werden, daß der Antragsgegner jedenfalls in der Lage wäre, sich die Gewahrsame dieser Urkunde, etwa durch bloße Abholung bei der Bank, zu verschaffen. Gegen eine allfällige Exekutionsführung aus diesem Auftrag könnte sich der Verpflichtete nicht einmal zur Wehr setzen, weil die der Hinterlegung zugrunde liegende Vereinbarung zwischen Antragsgegner und Bank und die Hinterlegung bei der Bank selbst wahrscheinlich schon vor Schaffung des Exekutionstitels erfolgt seien und somit keinen tauglichen Oppositionsgrund darstellten. Der Antrag auf einstweilige Verfügung zur Schaffung eines Leistungstitels könne nicht anders behandelt werden, als ein nicht exiquierbares Urteilsleistungsbegehren.

Gegen diesen Beschluß richtet sich, soweit der Sicherungsantrag abgewiesen wurde, der Revisionsrekurs der Klägerin mit den Anträgen, den Beschluß des Erstgerichtes in diesem Punkte wiederherzustellen, oder den angefochtenen Beschluß aufzuheben und dem Rekursgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen. Der Beklagte hat sich am Rekursverfahren nicht beteiligt.

Der Revisionsrekurs ist berechtigt.

Es ist zwar richtig, daß nach Lehre und ständiger Rechtsprechung eine einstweilige Verfügung durch gerichtliche Hinterlegung eines Ranganmerkungsbescheides nur zulässig ist, wenn sich der Bescheid in der Gewahrsame des Antragsgegners befindet (Heller-Berger-Stix Komm. zur EO 2.737; RZ 1936,126 = NZ 1936,147; 1 Ob 77/71). Gleiches muß gelten, wenn der Bescheid zwar nicht in der Gewahrsame des Beklagten ist, dieser jedoch über ihn verfügen kann (3 Ob 626/78). Dem Rekursgericht kann jedoch nicht beigepflichtet werden, daß die Klägerin hätte behaupten und bescheinigen müssen, daß sich der Rangordnungsbescheid noch in der Gewahrsame des Beklagten befindet. Es ist bescheinigt, daß der Beklagte die Ausstellung eines Rangordnungsbescheides für die beabsichtigte Veräußerung der Liegenschaft beantragt hat und ein solcher ausgestellt wurde. Damit war es aber nunmehr Sache des Beklagten, zu behaupten und zu bescheinigen, daß sich der Rangordnungsbescheid weder in seiner Gewahrsame befindet, noch daß er darüber verfügen kann. Die Klägerin konnte eine solche Bescheinigung niemals erbringen, weshalb hier eine Umkehr der Verpflichtung zur Behauptung und Bescheinigung eintritt (ähnlich bereits 5 Ob 99/64).

Der Beklagte hat nun in seiner Äußerung zum Sicherungsantrag eine eidesstattliche Erklärung seinerseits vorgelegt, wonach die von ihm erwirkte "Rangordnung der Veräußerung" bei einem Bankinstitut liegt, sodaß er derzeit den Verkauf der Liegenschaft nicht durchführen könne. Dazu haben die Vorinstanzen keinerlei Feststellungen getroffen. Dem Obersten Gerichtshof ist es jedoch verwehrt, die Urkunde selbst zu würdigen, weil im Falle von übereinstimmenden Entscheidungen der Vorinstanzen über diesen Punkt ein Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof ausgeschlossen wäre. In Stattgebung des Revisionsrekurses waren daher die Beschlüsse der Vorinstanzen in diesem Punkte sowie die Aussprüche über die Kosten des Sicherungsverfahrens aufzuheben und dem Erstgericht war eine neuerliche Entscheidung aufzutragen.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsrekurses gründet sich auf die §§ 52 Abs.1 ZPO, 78 und 402 Abs.2 EO.