TE OGH 1986/1/28 10Os4/86

Der Oberste Gerichtshof hat am 28.Jänner 1986 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Friedrich, Dr. Reisenleitner, Dr. Kuch und Dr. Massauer als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Regen als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Hermann B*** wegen des Verbrechens der Körperverletzung mit tödlichem Ausgang nach §§ 83 Abs 2, 86 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Schöffengericht vom 21.November 1985, GZ 19 Vr 1466/85-22, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Gehart, und des Verteidigers Dr. Trachtenberg, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben und gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:

Gemäß § 38 Abs 1 Z 1 StGB wird die verwaltungsbehördliche Verwahrungshaft vom 3.Juli 1985, 11.15 Uhr, bis 4.Juli 1985,

13.30 Uhr, auf die Freiheitsstrafe angerechnet.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Verfahrens über die Nichtigkeitsbeschwerde zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte Hermann B*** des Verbrechens der Körperverletzung mit tödlichem Ausgang nach §§ 83 Abs 2, 86 StGB schuldig erkannt und zu einer (bedingt nachgesehenen) Freiheitsstrafe verurteilt.

Die gegen dieses Urteil lediglich aus dem Grunde des § 281 Abs 1 Z 11 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft ist berechtigt, weil das Schöffengericht übersehen hat, die vom Angeklagten erlittene verwaltungsbehördliche Verwahrungshaft vom 3.Juli 1985, 11.15 Uhr, bis 4.Juli 1985,

13.30 Uhr (S 55), gemäß § 38 Abs 1 Z 1 StGB auf die Freiheitsstrafe anzurechnen.

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde war daher der Strafausspruch insoweit zu ergänzen.

Über die mit der Nichtigkeitsbeschwerde verbunden gewesene Berufung der Staatsanwaltschaft konnte hingegen im Gerichtstag nicht entschieden werden, da die Vorladung dem nicht verhafteten Angeklagten nicht zugestellt (§ 296 Abs 3 StPO) werden konnte und der gemäß § 41 Abs 2 StPO, § 45 Abs 3 RAO bestellte Verteidiger einer Verhandlung über die Berufung nicht zugestimmt hat. Der Gerichtstag vor dem Obersten Gerichtshof wurde daher auf die Verhandlung über die Nichtigkeitsbeschwerde eingeschränkt. Nach Ausforschung des Aufenthaltsortes des Angeklagten wird das Erstgericht die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zur Entscheidung über die Berufung der Staatsanwaltschaft vorzulegen haben, nachdem nunmehr die Voraussetzungen des § 296 Abs 1 StPO nicht mehr gegeben sind (vgl. Mayerhofer-Rieder, StPO 2 , E 2 a und 17 zu § 296).

Der Ausspruch über die Pflicht des Angeklagten zum Ersatz der Kosten des Verfahrens über die (wiewohl zu seinen Gunsten erhobene) Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft folgt aus § 390 a StPO, denn der dort normierte Ausnahmsfall der Kostenverschonung, nämlich die gänzliche Erfolglosigkeit eines Rechtsmittels des Gegners, liegt hier jedenfalls nicht vor. Bei erfolgreichem Rechtsmittel hingegen macht es keinen Unterschied, ob dieses vom Angeklagten selbst oder vom öffentlichen Ankläger zu Gunsten des Angeklagten ergriffen worden ist (ÖJZ-LSK 1977/66 zu § 390 a StPO).