TE OGH 1986/1/28 5Ob114/85

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes HONProf. Dr. Griehsler, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als Richter in der Rechtssache des Antragstellers Mohamed Y***, Kaufmann, Wien 6., Linke Wienzeile 94/6, vertreten durch Dr. Otto Reich-Rohrwig, Rechtsanwalt in Wien, wider die Antragsgegnerin Margarete S***, Geschäftsfrau, Wien 6., Linke Wienzeile 94/25, vertreten durch Dr. Ernst Ploil, Rechtsanwalt in Wien, wegen § 13 Abs 2 WEG infolge Revisionsrekurses des Antragstellers gegen den Sachbeschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgerichtes vom 10. Juli 1985, GZ 41 R 312/85-20, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 31. Oktober 1984, GZ 42 Msch 21/83-13, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Antragsteller und Antragsgegnerin sind (neben anderen Personen) Miteigentümer der Liegenschaft EZ 1185 KG Mariahilf mit dem Haus Wien 6., Linke Wienzeile 94. Mit den 35/1371 Miteigentumsanteilen des Antragstellers ist das Wohnungseigentum unter anderem an den im Keller des Hauses (Straßentrakt) gelegenen Räumlichkeiten Kellerlokal top. Nr. 28 und 29 sowie am sogenannten Magazin samt Vorraum im Ausmaß von 50,56 m 2 verbunden. Darüber hinaus ist der Antragsteller auf Grund von Vereinbarungen mit den übrigen Miteigentümern des Hauses über weitere (an die in seinem Wohnungseigentum stehenden Räumlichkeiten anschließende) Kellerräumlichkeiten (Kellerlokal top. Nr. 20 und 27, Teil der Waschküche samt Trockenraum) frei verfügungsberechtigt. Mit den Miteigentumsanteilen der Antragsgegnerin ist das Wohnungseigentum an der im dritten Obergeschoß des Hintertraktes des Hauses gelegenen Wohnung top. Nr. 25 und 26 verbunden.

Mit dem am 14. April 1983 beim Erstgericht überreichten Schriftsatz beantragte der Antragsteller, die Antragsgegnerin zu verpflichten, vor der Baubehörde (MA 37/6, Wien 17., Kalvarienberggasse 33) der Umwidmung der im beiliegenden Plan blau umrandeten Räumlichkeiten im Keller des Straßentraktes des Hauses Wien 6., Linke Wienzeile 94 (das sind die eingangs genannten Räumlichkeiten, über welche der Antragsteller insgesamt verfügungsberechtigt ist), in ein Geschäftslokal (Kaffeehaus) zuzustimmen. Er brachte vor, er beabsichtige, diese Räumlichkeiten als Geschäftslokal (Kaffeehaus) zu verwenden. Die Betriebsanlagengenehmigung sei von der Gewerbebehörde bereits erteilt worden. Die überdies erforderliche Umwidmung der Räumlichkeiten nach der Wiener Bauordnung bedürfe eines darauf abzielenden Antrages bzw. der Zustimmung sämtlicher Miteigentümer der Liegenschaft. Die Antragsgegnerin verweigere diese Zustimmung als einzige Miteigentümerin. Ihre Weigerung sei jedoch nicht berechtigt, weil der Betrieb von der Gewerbebehörde und vom Marktamt ohnehin nur bei Einhaltung sämtlicher Auflagen und Bedingungen gestattet werde, wodurch sichergestellt sei, daß die übrigen Bewohner des Hauses in ihrer Ruhe nicht gestört würden. Die Kellerräumlichkeiten seien derzeit an einen Künstlerklub vermietet, dem die Gastgewerbekonzession erteilt worden sei.

Die Antragsgegnerin beantragte die Abweisung des Antrages. Sie verweigere die Zustimmung zum Umwidmungsantrag deshalb, weil sie für den Fall der Bewilligung der vom Antragsteller angestrebten Umwidmung Geruchs- und Lärmbelästigungen, Belästigungen durch den Personenverkehr sowie eine Minderung des Wertes ihrer Wohnung befürchte, zumal der Antragsteller die im Betriebsanlagengenehmigungsbescheid erteilten Auflagen nicht erfüllt habe. In ihrer Parteienaussage konkretisierte die Antragsgegnerin ihre Einwendungen (AS 33 ff.): Das Kinderzimmer ihrer Wohnung, das von ihrem 14-jährigen Sohn bewohnt werde, liege zum Lichthof des Hauses, in den die Küchen- und WC-Fenster des Lokals des Antragstellers mündeten. Als ihr Sohn einmal im Sommer wegen des um Mitternacht aus den offenstehenden Fenstern des Lokals des Antragstellers dringenden Musiklärms nicht habe einschlafen können, habe sie die Intervention der Polizei veranlaßt. Sie empfinde es als störend, daß sich die Gäste des Antragstellers vielfach (insbesondere in den Sommermonaten) auf dem Gehsteig vor dem Lokal in der Nähe der Hauseingangstür aufhielten. Sie habe Gäste des Antragstellers auch schon im Hausflur angetroffen. Der Notausgang des Lokals münde in den allgemeinen Hauskeller, von dem aus man zu den anderen allgemeinen Teilen des Hauses gelangen könne. Häufig stünden vor dem Lokal Kartons mit Abfällen. Etwa einmal im Monat seien am Morgen vor dem Lokal Spuren von Erbrochenem zu sehen. Das Erstgericht gab dem Antrag "unter der Maßnahme" statt, daß sich der Antragsteller verpflichtet, die unter Punkt 14 der Betriebsanlagengenehmigung vorgeschriebenen, bisher noch nicht vorhandenen unbrennbaren Abfallbehälter aufzustellen. Es ging von folgendem Sachverhalt aus:

Im Jahre 1982 beantragte der Antragsteller die Bewilligung der Umwidmung der Lagerräume in Geschäftsräume sowie der Änderung der Raumeinteilung. Dieses Bauansuchen wurde mangels Zustimmung aller Miteigentümer der Liegenschaft zurückgewiesen. Am 6. Oktober 1983 erwirkte der Antragsteller die Betriebsanlagengenehmigung durch die Gewerbebehörde. Am 3. Jänner 1984 erhielt er (richtig: der Verein zur Förderung von Kunst, Kultur und Kommunikation, dessen Mitglied der Antragsteller ist) die gewerbebehördliche Konzession zum Betrieb der Gaststätte. Von den dem Antragsteller in der Betriebsanlagengenehmigung erteilten Auflagen wurden nicht erfüllt die unter Punkt 14 erteilte Auflage, brennbare Abfälle in unbrennbaren, vollwandigen Behältern mit ebensolchen Deckeln zu sammeln, die unter Punkt 31 erteilte Auflage, die Türe des Pissoirs mit einem stets funktionsfähigen, leise schließenden Selbstschließer auszustatten, die unter Punkt 33 erteilte Auflage, die Toiletten mit einer mechanischen Be- und Entlüftung auszustatten, sowie die unter Punkt 47 erteilte Auflage, die Verstärkeranlage amtlich so zu plombieren, daß weder beim nächstgelegenen Fenster im Lichthof nächst der Küche der Betriebsanlage noch in den Wohnungen oberhalb der Grundgeräuschpegel um mehr als 10 dB überschritten werde. Derzeit ist lediglich eine nicht plombierte Stereoanlage vorhanden. Eine Lärmbelästigung ist auf Grund der von der MA 39 am 18. August 1983 um 23 Uhr in der Wohnung des Antragstellers im Erdgeschoß (diese Wohnung liegt ebenso wie die Wohnung der Antragsgegnerin an dem Lichthof, in den die Küchen- und WC-Fenster der Räumlichkeiten des Antragstellers münden, deren Umwidmung angestrebt wird), vorgenommenen Messung unter der Voraussetzung nicht zu erwarten, daß die Türe vom Betriebslokal zum Keller und die Türe vom Keller zum Lichthof verschlossen bleiben. Eine Geruchsbelästigung für die Wohnung der Antragsgegnerin durch Küche und Gastraum des Lokals des Antragstellers ist nicht zu erwarten, weil die Abluft über Dach und gegen die Straße zu abgeführt wird. Die in den Lichthof geleitete Entlüftung der Sanitäranlage des Lokals des Antragstellers kann im gegenwärtigen Zustand, nämlich ohne mechanische Entlüftungsanlage, keine unzumutbare Geruchsbelästigung bewirken. Die unter Punkt 14 der Betriebsanlagengenehmigung vorgeschriebenen, aber nicht vorhandenen unbrennbaren Abfallbehälter stellen eine Brandgefahr und damit eine Gefährdung der Hausbewohner dar. Unter der Voraussetzung, daß der Antragsteller den Punkt 14 der Betriebsanlagengenehmigung erfüllt, ist daher eine Beeinträchtigung der Antragsgegnerin durch das Lokal nicht zu erwarten.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht zusammengefaßt aus:

Die vom Antragsteller angestrebte Widmungsänderung bedürfe nach § 60 Abs 1 lit c der Bauordnung für Wien einer baubehördlichen Bewilligung (MietSlg. 24.485). Gemäß § 63 Abs 1 lit c der Bauordnung für Wien habe der Bauwerber seinem Ansuchen um Erteilung einer Baubewilligung, falls er nicht alleiniger Eigentümer der Liegenschaft sei, die Zustimmung aller Miteigentümer anzuschließen. Demnach sei für die Änderung einer Raumwidmung die Zustimmung aller Miteigentümer erforderlich. Daraus ergebe sich die Antragslegitimation des Antragstellers. Gemäß § 13 Abs 2 Z 4 WEG dürften die anderen Miteigentümer, wenn für Änderungen (einschließlich Widmungsänderungen), welche die anderen Miteigentümer dulden müßten, eine behördliche Bewilligung erforderlich sei, eine allenfalls notwendige Zustimmung nicht verweigern. Gemäß § 13 Abs 2 Z 1 WEG sei der Wohnungseigentümer zu Änderungen (einschließlich Widmungsänderungen) an der im Wohnungseigentum stehenden Wohnung oder sonstigen Räumlichkeit auf seine Kosten berechtigt (und seien die übrigen Miteigentümer zur Duldung dieser Änderungen verpflichtet), wenn die Änderung weder eine Schädigung des Hauses noch eine Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen der anderen Miteigentümer, besonders auch keine Beeinträchtigung der äußeren Erscheinung des Hauses, keine Gefahr für die Sicherheit von Personen, des Hauses oder von anderen Sachen, zur Folge habe. Nach dem festgestellten Sachverhalt würden schutzwürdige Interessen der Antragsgegnerin, wenn der Antragsteller die ihm in der Betriebsanlagengenehmigung unter Punkt 14 erteilte Auflage erfülle, nicht beeinträchtigt. Die fehlende Zustimmung der Antragsgegnerin zu der vom Antragsteller angestrebten Umwidmung sei daher unter der Auflage durch Gerichtsbeschluß zu ersetzen gewesen, daß der Antragsteller unbrennbare vollwandige Behälter für brennbare Abfälle aufstellt.

Das Rekursgericht wies den Antrag aus nachstehenden Erwägungen ab:

Unbestritten sei geblieben, daß der Antragsteller Wohnungseigentum an einigen als Magazin (Lagerräume) gewidmeten Räumen im Keller des Straßentraktes des Hauses erworben hat, in denen er einen Gaststättenbetrieb (in Form eines Kaffeehauses) führen will. Während der durch Änderungen der Raumeinteilung entstandene Gastraum zur Linken Wienzeile hin gelegen ist, befinden sich WC und Küche auf der Innenhofseite. Das Lokal verfügt über einen zur Straße gelegenen, vom Hausflur abgesonderten Eingang. Im Gastraum soll eine Stereoanlage betrieben werden. Die Antragsgegnerin ist Wohnungseigentümerin der im zweiten Stock des Hintertraktes des Hauses gelegenen Wohnung top. Nr. 25 und 26. Küche und Kinderzimmer dieser Wohnung liegen zum Innenhof, in den auch die Küchen- und WC-Fenster des Lokales des Antragstellers münden. Zur Wohnung der Antragsgegnerin gelangt man durch den unmittelbar an den Gastraum angrenzenden Hausflur des Straßentraktes.

§ 13 Abs 2 Z 1 WEG zähle Kriterien auf, die eine Änderung unzulässig machten, gleichgültig, welche Teile der Liegenschaft davon nachteilig betroffen würden (vgl. Faistenberger-Barta-Call, WEG 1975, 327; MietSlg. 30.561/28 ua.). Der Hinweis auf die Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen der anderen Miteigentümer lasse erkennen, daß auf den Einzelfall abzustellen sei und alle in Betracht kommenden Umstände der Interessenbeeinträchtigung zu berücksichtigen seien, wobei es nicht nur auf die Interessenlage einzelner Miteigentümer untereinander, sondern auf die Benützungssituation der gesamten Liegenschaft ankommen könne (vgl. MietSlg. 30.561/28). Bei der Prüfung dieser Kriterien sei nicht von der im einzelnen zugesagten Benützungsform eines nur für "Klubmitglieder" geplanten Kaffeehausbetriebes auszugehen, sondern von der durch die Änderung erst möglichen typischen Benützungsform eines Gaststättenbetriebes (vgl. MietSlg. 33.468). Die im § 13 Abs 2 Z 1 WEG demonstrativ aufgezählten Verletzungen oder Gefährdungen von Interessen der übrigen Miteigentümer, die der begehrten Widmungsänderung entgegenstünden, müßten erheblich sein (vgl. Würth in Rummel, ABGB, Rdz 6 zu § 13 WEG; MietSlg. 35.608). Eine erhebliche Beeinträchtigung durch Lärm und Abgase sei etwa bei der Umwidmung eines Verkaufslokales in eine Garage mit 7 bis 8 Einstellplätzen bejaht worden (vgl. MietSlg. 33.468). Auch wenn hier durch den Gastbetrieb des Antragstellers keine Geruchsbelästigung auftreten sollte, sei doch üblicherweise damit zu rechnen, daß ein unbestimmter und wesentlich größerer Personenkreis zum Lokal Zutritt habe, als dies bei der Verwendung als Magazin der Fall sei. Es sei nämlich nach den vorstehenden Ausführungen nicht von einem in der Personenzahl beschränkten "Klubbetrieb", sondern von einem durchschnittlichen Gaststättenbetrieb auszugehen. Bei einem solchen Betrieb könne aber kaum verhindert werden, daß die Gäste nach Verlassen des Lokals auch das Haustor verstellten. Weiters könne nicht ausgeschlossen werden, daß durch Alkohol beeinträchtigte Gäste den Zugang zum Haustor erheblich erschwerten oder gar die ein- und ausgehende Antragsgegnerin (oder deren Kinder) belästigten. Dies wiege umso schwerer, als diese Beeinträchtigungen mit dem Fortschreiten der Nachtstunden erfahrungsgemäß zunähmen, während Lagerräume üblicherweise nur während des Tages frequentiert würden. Die schutzwürdigen Interessen der Antragsgegnerin würden demnach durch den Gastbetrieb wesentlich beeinträchtigt. Es könne somit dahingestellt bleiben, ob die Gäste über den Notausgang Zugang zu den allgemeinen Teilen des Hauses hätten, für den Betrieb der Gastwirtschaft allgemeine Teile des Hauses verwendet werden müßten oder der Geruchs- und Lärmschutz ausreichend sei. Auch erübrigten sich Feststellungen über die tatsächliche Belästigung, weil es, wie dargetan, auf die mit dem Betrieb typischerweise verbundenen Beeinträchtigungen ankomme.

Gegen den abändernden Sachbeschluß des Rekursgerichtes richtet sich der Revisionsrekurs des Antragstellers mit dem Antrag auf Wiederherstellung des erstgerichtlichen Sachbeschlusses. Die Antragsgegnerin beantragt, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist zwar gemäß § 26 Abs 2 WEG in Verbindung mit § 37 Abs 3 Z 18 MRG zulässig, aber nicht berechtigt. Das Rekursgericht hat die in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zum Ausdruck gebrachten Grundsätze, nach denen die Zulässigkeit von (Widmungs-)Änderungen im Sinne des § 13 Abs 2 Z 1 WEG zu beurteilen ist, zutreffend dargelegt (siehe außer den bereits vom Rekursgericht zitierten Entscheidungen MietSlg. 30.561/28 und

35.608 etwa noch MietSlg. 35.606 und 36.614). Es ist dem Rekursgericht aber auch darin beizupflichten, daß es bei der Prüfung der Zulässigkeit dieser Änderungen in Fällen wie dem gegenständlichen nicht auf die bereits tatsächlich eingetretenen Beeinträchtigungen der übrigen Miteigentümer, sondern auf die mit der angestrebten (Widmungs-)Änderung erfahrungsgemäß typischerweise verbundenen Beeinträchtigungen der übrigen Miteigentümer ankommt. Dies ergibt sich daraus, daß die Folgen von (Widmungs-)Änderungen, die erst nach Erteilung behördlicher Bewilligungen durchgeführt werden dürfen, denen zuzustimmen die übrigen Miteigentümer gerichtlich verhalten werden sollen, in der Regel nur auf Grund der in Zukunft typischerweise zu erwartenden Entwicklung beurteilt werden können. Die Ansicht des Rekursgerichtes, daß bei der Beurteilung der zu erwartenden Beeinträchtigungen nicht von einem Kaffeehausbetrieb nur für "Klubmitglieder", sondern von einem durchschnittlichen Gaststättenbetrieb auszugehen ist, findet ihre Rechtfertigung darin, daß der Antragsteller die Zustimmung der Antragsgegnerin zur Umwidmung in ein Geschäftslokal (Kaffeehaus) schlechthin begehrt und sich der Antragsgegnerin gegenüber in keiner Weise verbindlich dazu verpflichtet hat, in den Räumlichkeiten nur einen auf "Klubmitglieder" beschränkten Kaffeehausbetrieb zu führen. Im übrigen hat der Antragsteller selbst ausgesagt (AS 32), daß der Verein etwa 300 Mitglieder hat und sein Lokal immerhin durchschnittlich von 30 bis 40 Personen pro Abend besucht wird. (Die - dem Verein erteilte - Gewerbekonzession lautet auf das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Buffets und umfaßt die Verabreichung von Speisen jeder Art und den Verkauf von warmen und angerichteten kalten Speisen sowie den Ausschank von alkoholischen und nichtalkoholischen Getränken und den Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen.) Das Rekursgericht hat demnach richtig erkannt, daß die von ihm näher dargestellten, der Erfahrung entsprechenden Begleiterscheinungen eines durchschnittlichen Gaststättenbetriebes eine wesentliche Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen der Antragsgegnerin darstellen. Dazu kommt, daß - abgesehen davon, daß die Stereoanlage des Antragstellers derzeit keine Plombierung der Verstärkeranlage aufweist - eine Lärmbelästigung der Antragsgegnerin nur unter der Voraussetzung nicht zu erwarten ist, daß die Türe vom Betriebslokal zum Keller und die Türe vom Keller zum Lichthof verschlossen bleiben, und daß diese Voraussetzungen insbesondere in den Sommermonaten erfahrungsgemäß nicht immer gegeben ist. Der Umstand, ob das gegenständliche Haus noch im Bereich des Naschmarktes liegt, fällt bei der Beurteilung der schutzwürdigen Interessen der Antragsgegnerin nicht entscheidend ins Gewicht, weil hiefür die Verhältnisse im gegenständlichen Haus maßgebend sind, das bisher einen Gaststättenbetrieb nicht aufwies.

Es war daher dem Revisionsrekurs ein Erfolg zu versagen.