TE OGH 1986/2/4 4Ob407/85

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurzinger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl, Dr. Resch, Dr. Kuderna sowie Dr. Gamerith als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei AKTIONSVERBAND für L*** WETTBEWERB, 4600 Wels, Hyrtlstraße 2, vertreten durch Dr. Ernst Muigg, Rechtsanwalt in Steyr, wider die beklagte Partei Adolf BRENEIS, Kaufmann, 4810 Gmunden, Kirchengasse 5, vertreten durch Dr. Heinz Ortner, Rechtsanwalt in Gmunden, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert S 320.000,--), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 13. September 1985, GZ 5 R 112,190/85-31, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Kreis- als Handelsgerichtes Wels vom 27. Februar 1985, GZ 1 Cg 80/83-25, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 11.726,25 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 978,75 Umsatzsteuer und S 960,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist ein engetragener Verein, der sich mit der Förderung und Sicherung des marktwirtschaftlichen Wettbewerbs befaßt. Vereinszweck ist nach den Statuten die Erreichung des eingangs genannten Zieles, die Bekämpfung aller Erscheinungsformen unlauteren Wettbewerbs, auch durch Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen nach § 14 UWG. Der Beklagte betreibt einen Einzelhandel mit Sport- und Textilwaren über zwei Geschäfte in Gmunden und Vöcklabruck.

Das Erstgericht erkannte den Beklagten im Sinne des Klagebegehrens schuldig, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr beim Einzelverkauf von Skiern an Letztverbraucher einen 3 % übersteigenden Barzahlungsnachlaß dadurch zu gewähren, daß bei der Abgabe von Einkaufswertgutscheinen ein 3 % übersteigender Nachlaß auf das Nominale des Kaufgutscheines eingeräumt wird. Die Klägerin wurde ermächtigt, den Spruch dieses Urteils binnen 6 Monaten nach Rechtskraft auf Kosten des Beklagten im Text einer der Ausgaben der periodischen Druckschriften "Oberösterreichische Nachrichten" und "Neue Kronen Zeitung" Ausgabe für Oberösterreich, veröffentlichen zu lassen. Das Erstgericht stellte folgenden Sachverhalt fest:

Die Klägerin wurde als Verein am 9.2.1982 gegründet. Sie hatte sich u.a. zum Ziel gesetzt, ungesetzliche Rabattgewährungen mittels Testkäufen aufzuspüren und zu verfolgen. Sie tritt dabei mit Informationsbroschüren an den Fachhandel heran, verfaßt Rundschreiben, proponiert ihre Ziele über die Fachpresse und informiert durch Vorträge.

Nachdem der Bezirksobmann des Österreichischen Gewerkschaftsbundes Gmunden, Otto L***, an den Beklagten mit dem Wunsch herangetreten war, für verschiedene Ehrungen in den Betrieben des Salzkammergutes und im Kollegenkreis von Vöcklabruck Geschenkgutscheine und Gutscheine überhaupt für die Mitglieder des ÖGB zum verbilligten Einkauf zu erwerben, bot der Beklagte mit Schreiben vom 16.11.1982 dem ÖGB Gmunden eine Gutscheinaktion für die Gewerkschaftsmitglieder an, bei der Gutscheine zum Einkaufswert von S 500,--, S 1.000,--, S 1.500,-- und S 2.000,-- um den Preis von S 460,--, S 900,--, S 1.315,-- und S 1.700,-- gekauft werden könnten. Schon zuvor hatte der Beklagte an Einzelpersonen Gutscheine mit einem Rabattsatz von 5 % bei fünf Gutscheinen und 10 % bei Abnahme von 10 Gutscheinen abgegeben, wobei diese Gutscheine nur an Sportvereine oder Betriebe gingen. Auf Grund des Anbotes vom 16.11.1982 erwarb der ÖGB Gmunden im November 1982 Gutscheine im Gegenwert von S 200.000,-- und schrieb mit Brief vom 23.11.1982 die Betriebsratsobmänner mit der Mitteilung an, der Beklagte biete zum günstigen Einkauf allen Kollegen Gutscheine zu den oben genannten verbilligten Sätzen an. Ein weiteres Schreiben folgte am 30.11.1982, in dem darauf hingewiesen wurde, daß Voraussetzung für den verbilligten Einkauf mittels Gutschein die Abholung desselben beim ÖGB Bezirk Gmunden sei. Dieser benötigte für Ehrungen und Jubiläen Geschenkgutscheine im Gegenwert von S 12.000,-- bis S 15.000,--. Der Rest wurde an Interessenten, die sich im Büro des ÖGB Gmunden meldeten, zu den bereits erwähnten verbilligten Sätzen abgegeben. Die Entgegennahme (Einlösung) derselben durch den Beklagten erfolgte ohne zeitliche Begrenzung. Als ein Gewerkschaftsmitglied im Geschäft des Beklagten 10 % Rabatt ohne Vorweisung eines Gutscheines wünschte, machte der Beklagte L*** in einem Schreiben vom 13.12.1982 darauf aufmerksam, daß 10 % Rabatt nur auf die Weihnachtsgutscheine gewährt würden, nicht jedoch bei Käufen direkt im Geschäft in Abzug gebracht werden könnten. Der Bezirk Gmunden ist der gewerkschaftlich bestorganisierte in ganz Österreich. 83 % der Werktätigen sind Gewerkschaftsmitglieder. Das entspricht einer Mitgliederzahl von 24.012.

Am 16.11.1982 kaufte Alois H*** kartellpreisgeregelte Kästle Ski im Geschäft des Beklagten in Gmunden. Der ursprüngliche Preis der Skier betrug S 2.600,-- (inkl. S 110,-- Versicherungsprämie). Auf diesen Preis wurde zuerst ein Rabatt von S 60,-- gewährt. Der somit reduzierte Kaufpreis von S 2.540,-- wurde durch Hingabe zweier Gutscheine für je S 1.000,-- (vom Beklagten erworben zu je S 900,--) und durch eine Barzahlung von S 540,-- beglichen. Im Rahmen der Beweiswürdigung stellte das Erstgericht ferner fest, daß L*** wußte, daß er für Ehrungen und Weihnachtsgeschenke nur Gutscheine im Wert von S 12.000,-- bis S 15.000,-- benötigen würde, den Rest auf S 200.000,-- jedoch an die Mitglieder unentgeltlich weitergeben wollte, und daß der Beklagte dies wußte.

In rechtlicher Hinsicht bejahte das Erstgericht die Aktivlegitimation des klagenden Vereins. Der Einwand, der Verein der Klägerin setze sich aus Mitgliederfirmen zusammen, die wegen der gleichen Wettbewerbsverstöße bereits mehrfach gerichtlich verurteilt worden seien, gehe ins Leere, weil der Verein eine eigene Rechtspersönlichkeit besitze. Der Beklagte habe von der entgeltlichen Weiterveräußerung der Gutscheine durch den ÖGB gewußt, ihm sei also klar gewesen, daß es sich um eine Aktion des ÖGB im Interesse seiner Mitglieder gehandelt habe. Der ÖGB sei daher nicht als Großverbraucher im Sinn des § 9 Z 2 RabG anzusehen, da er durch Weitergabe der verbilligten Gutscheine nur dem eigentlichen Verbraucher Gelegenheit zu verbilligtem Einkauf verschafft habe. Der Beklagte habe sich somit durch Gewähren eines 3 % übersteigenden Nachlasses eines Verstoßes gegen § 2 RabG gemeinsam mit § 1 UWG schuldig gemacht.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten nicht Folge und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 60.000,--, nicht aber S 300.000,-- übersteigt und die Revision nach § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO zulässig sei. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes, welche seiner Ansicht nach auf einem mangelfreien Verfahren beruhten und führte rechtlich aus, die Klägerin sei gemäß § 12 Abs. 1 RabG klagslegitimiert. Richtig sei, daß ein Verband nicht nur satzungsgemäß der Förderung gemeinsamer gewerblicher Interessen dienen, sondern eine solche Tätigkeit auch wirklich ausüben müsse. Dafür, daß ein Verband im Sinne des Satzungszweckes tätig werde, spreche eine tatsächliche Vermutung. Erst wenn sie auf Grund des Sach- und Streitstoffes erschüttert sei, müsse der klagende Verband im einzelnen darlegen und beweisen, daß er tatsächlich gewerbliche Interessen fördere. Der Beklagte habe die tatsächliche Vermutung in keiner Weise erschüttert, sodaß davon auszugehen sei, daß die Klägerin die wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder fördere. Der Beklagte habe selbst vorgebracht, daß dem klagenden Verband eine Reihe von Sportartikelhändlern angehörten. Es komme nicht darauf an, ob im Einzelfall zwischen einem Mitglied der klagenden Interessenvereinigung und dem Beklagten ein Wettbewerbsverhältnis bestehe. Der Verwirkungseinwand des Beklagten gehe fehl, das Klagerecht des Mitbewerbers werde auch durch eigene gleichartige Wettbewerbsverstöße nicht beeinträchtigt. Was die Warengutscheinaktion betreffe, könne die Frage, ob der Österreichische Gewerkschaftsbund, der Gutscheine zur unentgeltlichen oder entgeltlichen Weitergabe an Gewerkschaftsmitglieder erwerbe, überhaupt als Letztverbraucher im Sinn des § 1 Abs. 1 RabG anzusehen sei, ebenso dahingestellt bleiben wie die weitere Frage, ob es sich bei den festgestellten Preisnachlässen bei der Großabnahme von Gutscheinen durch den Gewerkschaftsbund um einen nach § 9 Z 2 RabG zulässigen Sonderpreis oder um einen nach § 7 RabG erlaubten Mengennachlaß handle. Es stehe nämlich fest, daß der Beklagte gewußt habe, daß die Gutscheine überwiegend nicht zu Geschenkzwecken verwendet würden, sondern unter Weitergabe des Preisvorteiles entgeltlich an Gewerkschaftsmitglieder überlassen werden sollten. Dadurch liege aber tatsächlich eine Umgehung des Rabattgesetzes vor, die den Unterlassungsanspruch rechtfertige. Da die Warengutscheinaktion einer großen Bevölkerungszahl bekannt geworden sei, erweise sich auch das Veröffentlichungsbegehren im Sinne des § 25 UWG als berechtigt. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Beklagten mit den Anträgen, es im Sinne einer Klagsabweisung abzuändern oder es aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an eine der Vorinstanzen zurückzuverweisen. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen, allenfalls ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zwar zulässig, weil die Frage, ob es wettbewerbswidrig ist, an die Gewerkschaft Warengutscheine in großer Zahl gegen einen 3 % übersteigenden Rabatt zum Weiterverkauf an Gewerkschaftsmitglieder abzugeben - soweit übersehbar - bisher nicht entschieden wurde und auch die Frage der Aktivlegitimation von Klagevereinen im Zeitpunkt der Entscheidung zweiter Instanz noch nicht vom Obersten Gerichtshof behandelt worden war. Sie ist jedoch nicht berechtigt.

Zur Frage der aktiven Klagslegitimation von Vereinen hat der Oberste Gerichtshof in seinen grundlegenden Entscheidungen 4 Ob 384/85 und 4 Ob 382/85 unter anderem folgendes ausgeführt:

"Bei Prüfung der Frage, ob auch sogenannten, Prozeß- oder Wettbewerbsvereinen die Klagslegitimation zukommt, muß auch der Zusammensetzung derartiger Verbände nach Zahl und Art ihrer Mitglieder Bedeutung beigemessen werden. Der Gesetzgeber wollte mit der Zuerkennung der Klagslegitimation an Vereinigungen und Verbände, die als solche nicht unmittelbar von der wettbewerbswidrigen Handlung betroffen sind, zwar der Tatsache Rechnung tragen, daß gewisse Begehungsarten unlauteren Wettbewerbs nicht bloß ein einzelnes Unternehmen beeinträchtigen, sondern zugleich die Interessen aller im Wettbewerb stehenden Unternehmen bedrohen, denen deshalb die Möglichkeit geboten werden sollte, zur Abwehr zu greifen. Werde der Unterlassungsanspruch aus diesen Gründen einer Vielheit von Interessenten eingeräumt, so könne es keinen Bedenken unterliegen, zu seiner Geltendmachung auch Interessenvereinigungen zuzulassen und so den Beteiligten die im Interesse einer wirksamen Handhabung des Gesetzes wünschenswerte Verfolgung unlauterer Wettbewerbshandlungen zu erleichtern (vgl. RV zum UWG 464 BlgNR I.GP 3, 13). Der Gesetzgeber beabsichtigte aber nicht, die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen jedermann in Form einer Popularklage zu ermöglichen, sondern - abgesehen von Mitbewerbern - nur solchen Verbänden zu gestatten, welche schon von ihrer Struktur, insbesondere ihrer Mitgliederzusammensetzung, her dazu bestimmt und geeignet sind, die Interessen der Unternehmer (die gewerblichen Belange) zu fördern. Eine solche Förderung wirtschaftlicher Unternehmerinteressen wird Vereinigungen (Verbänden), die sich nicht auf die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen beschränken, schon in einer anderweitigen statutengemäßen Förderungstätigkeit von entsprechendem Gewicht liegen. Entfaltet aber eine Vereinigung außer der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen keine sonstige für die Förderung der Unternehmerinteressen erhebliche Tätigkeit, so kann nur eine entsprechende Mitgliederstruktur Gewähr dafür bieten, daß sie allein mit dieser Tätigkeit im Sinne des Gesetzes wirtschaftliche Unternehmerinteressen fördert und damit schon als bloßer Prozeßführungsverein Klagslegitimation hat. Diese Voraussetzung ist zweifellos dann gegeben, wenn dem klagenden Verband nur Unternehmer angehören. Denn in einem solchen Falle ist der Zweck der Einräumung des Klagerechtes, dem einzelnen Unternehmer Mühe und Zeit zu ersparen, das Prozeßrisiko herabzusetzen und Sachkundige mit der Verfolgung derartiger Verstöße zu betrauen, voll gewährleistet. Anders wird es jedoch sein, wenn einem solchen Verband auch oder sogar überwiegend Personen angehören, die keine Unternehmer sind. Denn die Interessen der Konsumenten werden in Österreich - anders als nach deutschem Recht - ausschließlich von den im § 14 Satz 2 UWG aufgezählten Institutionen wahrgenommen. Gehören einem Verband auch Personen an, die keine Unternehmer sind, dann ist zu prüfen, ob er dessen ungeachtet nach der Zahl und Art seiner Mitglieder und seinem organisatorischen Aufbau (zB dem Einfluß der nicht dem Unternehmerstand angehörenden Mitglieder auf die Geschäftsführung) eine den Zielsetzungen des Gesetzgebers entsprechende Verfolgung von Wettbewerbsverstößen im Interesse der Wirtschaft gewährleistet und nicht nur im Eigeninteresse des Verbandes oder im Anwaltsinteresse tätig wird. Gehören etwa dem Verein auch öffentlich-rechtliche Körperschaften oder deren Gremien oder ähnliche Institutionen an, wird ungeachtet der Zusammensetzung seiner Mitglieder ein den Intentionen des Gesetzgebers entsprechendes Vorgehen in aller Regel gewährleistet sein.

Für das Vorliegen dieser Voraussetzungen ist im Bestreitungsfall der Kläger beweispflichtig. Ihm obliegt es daher zu behaupten und zu beweisen, daß der Verband wirtschaftliche Unternehmerinteressen durch erhebliche, über die bloße Prozeßführung hinausgehende anderweitige Tätigkeit fördert oder, falls er ein sogenannter Prozeßführungsverein ist, daß ihm nur Unternehmer angehören oder wegen seiner sonstigen Zusammensetzung die Förderung wirtschaftlicher Unternehmerinteressen gewährleistet ist". Im vorliegenden Fall hat der Beklagte selbst vorgebracht (ON 8 S 21), daß sich die klagende Partei aus führenden Sportunternehmungen in Österreich, nämlich den Firmen K*** & ÖHLER, INTERSPAR, KLEPP, KONSUM, GERNGROSS, MAXI-MARKT, Q*** und S*** sowie SPORT-EIBL zusammensetzt. Schon daraus ergibt sich nach den obigen Ausführungen die aktive Klagslegitimation. Darüber hinaus steht jedoch fest, daß die Klägerin auch mit Informationsbroschüren an den Fachhandel herantritt, Rundschreiben verfaßt, durch Vorträge informiert und ihre Ziele über die Fachpresse propagiert. Gegen ihre Klagslegitimation bestehen daher keine Bedenken. Daß Mitglieder des Vereines gleichartige Wettbewerbsverstöße begehen, nimmt dem Verein nicht die Klagslegitimation, zumal nach ständiger Rechtsprechung das Klagerecht des Mitbewerbers durch eigene gleichartige Wettbewerbsverstöße nicht beeinträchtigt wird (ÖBl. 1980, 94; ÖBl. 1978, 101 ua). Daß aber beim Testkauf sittenwidrig vorgegangen worden wäre, ist im Verfahren nicht hervorgekommen. Das Vorgehen des Beklagten stellt auch eine sittenwidrige Umgehung der Bestimmungen des Rabattgesetzes dar.

Soweit der Beklagte weiterhin davon ausgeht, er habe nicht gewußt, daß der Gewerkschaftsbund die Gutscheine entgeltlich an seine Mitglieder weitergeben werde, bekämpft er in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung der Vorinstanzen. Der Oberste Gerichtshof

hat bereits in seiner Entscheidung ÖBl. 1982, 79 = SZ 55/13

= JBl. 1982, 488, die Möglichkeit offengelassen, daß dann, wenn der Verkäufer damit rechnen mußte, daß die vom Österreichischen Gewerkschaftsbund erworbenen Gutscheine nicht zu Geschenkzwecken verwendet, sondern unter dem Nennwert weiterverkauft würden, eine dem § 1 UWG zu unterstellende sittenwidrige Umgehung des Rabattgesetzes vorliegen könnte. Dies ist hier der Fall. Der Beklagte wußte, daß der Österreichische Gewerkschaftsbund die ihm als Großabnehmer gewährten Preisvorteile an die einzelnen Mitglieder weitergeben wird, die Gutscheine, also nicht nur zu Geschenkzwecken verwenden wird. Ebenso wie es bei der Frage, wer Abnehmer ist, im Zweifel auf das wirtschaftliche Risiko ankommt (vgl. dazu Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht 14 , 1880), muß dies auch für die Frage gelten, ob eine Umgehung des Rabattgesetzes vorliegt. Ein solches wirtschaftliches Risiko traf den Österreichischen Gewerkschaftsbund im vorliegenden Fall im Hinblick auf die Zahl seiner Mitglieder und den Verwendungszweck der Gutscheine (Sportartikel) deshalb kaum, weil die Einlösung der Gutscheine zeitlich nicht begrenzt war. Wirtschaftlich bestand daher kaum ein Unterschied zur Hingabe von Rabattgutscheinen. Wenn in Kenntnis dieser Umstände der Beklagte dem Österreichischen Gewerkschaftsbund Warengutscheine unter Gewährung eines 3 % übersteigenden Rabattes verkaufte, liegt darin eine sittenwidrige Umgehung des Rabattgesetzes und damit ein Verstoß gegen § 1 UWG. Darüber hinaus hat aber der Beklagte nach den getroffenen Feststellungen schon zuvor an Einzelpersonen bei Ankauf von 5 Gutscheinen einen Rabatt von 5 % und bei Ankauf von 10 Gutscheinen einen solchen von 10 % gewährt. Er hat auch damit gegen das Rabattgesetz verstoßen. Auch das Veröffentlichungsbegehren ist berechtigt. Allein dadurch, daß der Beklagte Gutscheine im Wert von S 200.000,-- verkaufte, die an Gewerkschaftsmitglieder weiterveräußert wurden, ist die Aktion einem größeren unbestimmten Kreis von Personen zur Kenntnis gelangt. Daß seit dem Verkauf der Gutscheine längere Zeit vergangen ist, ändert nichts am Interesse der Klägerin, die Allgemeinheit über die Unzulässigkeit dieser Aktion aufzuklären. Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.