TE OGH 1986/2/11 5Ob303/86

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes HONProf. Dr. Griehsler, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als Richter in der Konkurseröffnungssache der Antragstellerin R*** S*** registrierte Genossenschaft mbH, Sierning, Neustraße 5, vertreten durch Dr. Josef Broinger, Rechtsanwalt in Eferding, wider die Antragsgegnerin Margarete H***, Angestellte, Kirchdorf a. d.Krems, Dierzerstraße 10-12, vertreten durch Dr. Johannes Kirschner, Rechtsanwalt in Wels, infolge Revisionsrekurses der Antragstellerin gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 22.November 1985, GZ 4 R 300/85-12, womit infolge Rekurses der Antragsgegnerin der Beschluß des Kreisgerichtes Steyr vom 25.Oktober 1985, GZ S 19/85-2, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Das Erstgericht eröffnete am 25.10.1985 auf Antrag der R*** S*** reg.Gen.mbH den Konkurs über das Vermögen der Margarete H***. Das Rekursgericht wies am 22.11.1985 den Konkurseröffnungsantrag der Antragstellerin infolge Rekurses der Antragsgegnerin ab und sprach aus, daß der Wert des Beschwerdegegenstandes 300.000 S übersteigt.

Gegen den abändernden Beschluß des Rekursgerichtes richtet sich der Revisionsrekurs der Antragstellerin mit dem Antrag auf Wiederherstellung des erstgerichtlichen Konkurseröffnungsbeschlusses.

Der Revisionsrekurs ist zwar zulässig, aber nicht berechtigt. Auf Antrag eines Gläubigers ist der Konkurs gemäß § 70 Abs1 Satz 1 KO unverzüglich zu eröffnen, wenn er glaubhaft macht, daß er und ein anderer - wenngleich nicht fällige - Konkursforderungen haben und der Schuldner zahlungsunfähig ist. Konkursforderungen sind vermögensrechtliche, wenn auch bedingte oder betagte Ansprüche, die einem persönlichen Gläubiger gegen den Schuldner im Zeitpunkt der Konkurseröffnung zustehen (§ 1 Abs2 KO; Bartsch-Heil, Grundriß des Insolvenzrechts 4 Rdz 204). Die Glaubhaftmachung (Bescheinigung) hat das gegenüber der Beweisführung im engeren Sinn eingeschränkte Ziel, dem Richter die Überzeugung von der Wahrscheinlichkeit einer Tatsache zu vermitteln. Das Verfahren zur Glaubhaftmachung ist summarisch und nicht an die Förmlichkeiten des Beweisverfahrens im engeren Sinn gebunden; es muß rasch durchgeführt werden, weshalb die Bescheinigungsmittel parat sein müssen; der Grundsatz der Unmittelbarkeit des Verfahrens gilt nicht (Fasching, Lehr- und Handbuch Rdz 809; ÖBl1981, 121; 3 Ob 615/82 ua). Für die Beurteilung der Frage, ob der Gläubiger seiner Pflicht zur Glaubhaftmachung nachgekommen ist, ist im Rechtsmittelverfahren im Hinblick auf § 176 Abs2 KO in der Fassung des Insolvenzrechtsänderungsgesetzes BGBl.1982/370 die Sachlage im Zeitpunkt der Beschlußfassung in erster Instanz und die Bescheinigungslage im Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel maßgebend (vgl. 3 BlgNR 15.GP 59 f.; Bartsch-Heil aaO Rdz 50, 53 und 55; 5 Ob 321/85).

Im gegenständlichen Fall haben die Vorinstanzen übereinstimmend als bescheinigt angesehen, daß der Antragstellerin eine Konkursforderung zusteht und daß die Antragsgegnerin zahlungsunfähig ist. Hinsichtlich der Frage, ob die Antragstellerin auch glaubhaft gemacht hat, daß ein anderer Gläubiger eine Konkursforderung gegen die Antragsgegnerin hat, sind die Vorinstanzen hingegen verschiedener Meinung. Das Erstgericht hielt auf Grund einer Forderungsanmeldung im Konkurs über das Vermögen des Gatten der Antragsgegnerin samt Honorarnote vom 29.7.1985 sowie auf Grund der Einvernahme der Antragsgegnerin eine Konkursforderung (Honorarforderung) des Rechtsanwaltes Dr. Viktor A. S*** für bescheinigt. Das Rekursgericht gelangte auf Grund der ihm vorliegenden Bescheinigungsmittel - nach Erlassung des erstgerichtlichen Konkurseröffnungsbeschlusses hatten Rechtsanwalt Dr. Viktor A. S*** auf Grund einer Kostennote vom 13.9.1985 eine restliche Honorarforderung gegen die Antragsgegnerin von 42.880,80 S und die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft auf Grund des vollstreckbaren Rückstandsausweises vom 11.11.1985 eine Sozialversicherungsbeitragsforderung gegen die Antragsgegnerin von 2.924,25 S angemeldet - zu dem Ergebnis, daß die Antragstellerin die Konkursvoraussetzung der Gläubigermehrheit nicht ausreichend bescheinigt hat.

Im Revisionsrekurs vertritt die Antragstellerin die Auffassung, es sei sehr wohl glaubhaft gemacht, daß auch Rechtsanwalt Dr. Viktor A. S*** und die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft Konkursforderungen hätten. Dem ist nachstehendes entgegenzuhalten:

Der Oberste Gerichtshof ist auch im Konkurseröffnungsverfahren nur Rechts- und nicht auch Tatsacheninstanz (5 Ob 304/83, 5 Ob 324/85). Er kann daher die auf Urkunden und die Einvernahme der Antragsgegnerin gestützte und ohne Verstoß gegen die Denkgesetze begründete Ansicht des Rekursgerichtes, die restliche Honorarforderung des Rechtsanwaltes Dr. Viktor A. S*** sei nicht als bescheinigt anzusehen, nicht überprüfen.

Die aus dem Rückstandsausweis der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft vom 11.11.1985 sich ergebende Sozialversicherungsbeitragsforderung für die Zeit vom 1.11.1985 bis zum 31.12.1985 in der Höhe von 2.924,25 S wurde vom Rekursgericht zu Recht nicht als Konkursforderung anerkannt, weil sie im Zeitpunkt der Konkurseröffnung (25.10.1985) noch nicht bestanden hat. Diese Forderung wurde daher von der Sozialversicherungsanstalt, wie aus ihrer Forderungsanmeldung ON 10 a hervorgeht, zutreffend auch nicht als Konkursforderung, sondern als Masseforderung angemeldet. Es war daher dem Revisionsrekurs ein Erfolg zu versagen.