TE OGH 1986/2/13 12Os10/86

Der Oberste Gerichtshof hat am 13.Februar 1986 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Hörburger sowie Dr. Kuch als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Gruber als Schriftführerin in der Strafsache gegen Walter D*** u.a. wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren und gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1, 2 und 3, 130 1. Fall und 15 StGB sowie anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten Peter Adolf H*** und die Berufungen der Angeklagten Harald S*** und Mario K*** sowie die Berufungen der gesetzlichen Vertreter:

Pauline S*** (für Walter S***), Angela H*** (für Thomas H***), Ehrengard E*** (für Mario K***),

Franz und Liselotte H*** (für Peter Adolf H***), Maria S*** (für Harald S***) gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Jugenschöffengericht vom 2.Mai 1985, GZ 24 Vr 1633/84-98, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, welches im übrigen unberührt bleibt, in Ansehung des Angeklagten Peter Adolf H***,

gemäß § 290 Abs. 1 StPO aber auch hinsichtlich der Angeklagten

Walter S***, Thomas H***, Mario K*** und Harald

S***,

im Ausspruch, diese Angeklagten hätten die ihnen zu Punkt A des Schuldspruches zur Last fallenden, teils vollendeten sowie teils versuchten Diebstähle gewerbsmäßig begangen, in der darauf beruhenden Beurteilung dieser Diebstähle auch nach § 130 StGB und im Strafausspruch (einschließlich des Ausspruchs nach § 38 StGB bei den Angeklagten Walter S***, Peter Adolf H*** und Thomas H***) aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfange der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit ihren Berufungen werden die Angeklagten Peter Adolf H***, Harald S*** und Mario K*** sowie deren

gesetzlichen Vertreter Franz und Liselotte H*** (für den Beschwerdeführer), Ehrengard E*** (für Mario K***), Maria S*** (für Harald S***), Pauline S*** (für Walter S***) und Angela H*** (für Thomas H***) auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte Peter Adolf H*** - neben anderen strafbaren Handlungen auch - des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren und gewerbsmäßigen (einfachen) Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1, 2 und 3, 130 erster Fall und 15 StGB schuldig erkannt.

Der nur gegen den Ausspruch über die Gewerbsmäßigkeit der Diebstähle und die daraus beruhende Qualifikation nach § 130 StGB gerichteten, auf § 281 Abs. 1 Z 5 und 10 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten H*** kommt insoferne Berechtigung zu, als das angefochtene Urteil tatsächlich die Feststellung einer jeweils vorgefaßten Absicht des Angeklagten, in Hinkunft immer wieder Diebstähle zur Erzielung laufender Einkünfte zu begehen, vermissen läßt.

Weder aus dem Urteilsspruch - dieser erschöpft sich im substanzlosen Gebrauch des Wortes "gewerbsmäßig" zu Beginn der Aufzählung der Diebstahlsfakten und in der Zitierung der in Frage kommenden Gesetzesstelle (§ 130 StGB) - noch aus den Gründen (die nur Konstatierungen zum Faktum 12 b des Schuldspruches zu Punkt A enthalten) ergibt sich, daß der Angeklagte und die anderen Mittäter schon bei der jeweiligen Tat die vorerwähnte Absicht (§ 5 Abs. 2 StGB) gehabt hätten, daß sie also bereits zur Zeit jeder der ihnen als gewerbsmäßig angelasteten Taten darauf abgezielt haben, sich gleichermaßen in Zukunft auf diese Weise ein laufendes Einkommen zu sichern.

Bei den vom Angeklagten H*** zutreffend aufgezeigten Feststellungsmängel (Z 10) zur bekämpften Annahme der Gewerbsmäßigkeit ist somit eine Verfahrenserneuerung in erster Instanz unumgänglich.

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde dieses Angeklagten hat sich der Oberste Gerichtshof davon überzeugt, daß dieselbe Urteilsnichtigkeit auch den Mitangeklagten Walter S***, Thomas H***, Mario K*** und Walter S*** - Walter S*** und Thomas H*** wurden des gewerbsmäßigen schweren Diebstahls nach § 130 vierter Fall StGB, Mario K*** und Harald S*** des gewerbsmäßigen Diebstahls nach § 130 erster Fall StGB schuldig erkannt - zustatten kommen, die die Nichtigkeitsbeschwerde nicht ergriffen haben.

Die Wahrnehmung eines festgestellten materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes hat auch in Ansehung von Mitangeklagten zu erfolgen, hinsichtlich deren dem Obersten Gerichtshof keine Nichtigkeitsbeschwerden vorliegen (Mayerhofer/Rieder, StPO 2 , § 290 ENr. 50).

Nach Anhörung der Generalprokuratur war daher schon bei einer nichtöffentlichen Beratung wie im Spruch zu erkennen (§ 285 e StPO).