TE OGH 1986/2/18 11Os6/86

Der Oberste Gerichtshof hat am 18.Februar 1986 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Schneider sowie Dr. Felzmann als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Breycha als Schriftführer in der Strafsache gegen Rupert P*** und einen anderen wegen des Vergehens des Diebstahls nach § 127 Abs. 1, Abs. 2 Z 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten Christoph G*** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Jugendschöffengericht vom 26. September 1985, GZ 4 Vr 1.672/85-18, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Die Akten werden dem Oberlandesgericht Graz zur Entscheidung über die Berufung zugeleitet.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der am 20.Jänner 1969 geborene Rupert P*** und der am 23.Juni 1966 geborene Christoph G*** des Vergehens des Diebstahls nach dem § 127 Abs. 1, Abs. 2 Z 1 StGB schuldig erkannt. Ihnen liegt zur Last, Ende Oktober 1984 in Heimschuh in Gesellschaft als Beteiligte dem Peter S*** einen Kaugummiautomaten samt Inhalt gestohlen zu haben. Dieses Urteil, das in Ansehung des Erstangeklagten in Rechtskraft erwuchs, wird vom Angeklagten Christoph G*** im Schuldspruch mit einer auf die Z 4 des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde und im Strafausspruch mit Berufung bekämpft. Der Verfahrensmangel ergibt sich - nach Auffassung des Beschwerdeführers - aus der Abweisung des von seinem Verteidiger in der Hauptverhandlung gestellten Antrages auf Vernehmung des Otto V*** als Zeugen zum Beweis dafür, "daß der Angeklagte Christoph G*** nicht, wie behauptet, Einbruchswerkzeug aus dem Keller des Hauses V*** zum Aufbrechen des Kaugummiautomaten verwendet haben hätte können" (S 55 d.A).

Dieser Antrag wurde vom Schöffengericht zunächst allein mit dem Hinweis auf die Entscheidungsreife des Verfahrens abgewiesen (S 57 d.A). Aus der im Urteil nachgetragenen näheren Begründung ergibt sich, daß das Schöffengericht das Beweisthema im Hinblick auf den Inhalt der Aussagen des Zeugen Otto V*** vor der Gendarmerie, wonach die Angeklagten den Partyraum (jederzeit) vom Keller des Hauses aus, wo ein Schlüssel deponiert war, erreichen konnten (S 4 in ON 2 d.A), für unerheblich hielt (S 66 d.A).

Wenn auch die Anführung des Beweisthemas im erwähnten Antrag sprachlich mißglückt ist, so läßt sich aus dem Verfahrensgang immerhin mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, daß durch die begehrte Beweisführung die Behauptung des mit seiner Verantwortung den Beschwerdeführer belastenden Mitangeklagten widerlegt werden sollte, es sei die Säge, mit deren Hilfe der gestohlene Kaugummiautomat aufgebrochen worden sein soll, von beiden Tätern aus dem Keller des Hauses V*** geholt worden (S 51 d.A). Damit sollte offenbar (zumindest insoweit) die Glaubwürdigkeit der Darstellung des Mitangeklagten P*** erschüttert werden.

Nun ist jedoch davon auszugehen, daß einerseits der Zeuge V*** vor der Gendarmerie von einer Zugänglichkeit des Kellers für die Angeklagten schlechthin sprach (S 4 in ON 2 d.A) und andererseits Christoph G*** selbst einräumte, daß die Angeklagten jedenfalls dann, wenn Otto V*** zu Hause war, Zugang zum Keller hatten (S 52 d.A). Angesichts dieser Verfahrensergebnisse hätte es - unabhängig von der Problematik jeder negativen Beweisführung - jedenfalls einer eingehenden Darlegung im Beweisantrag bedurft, aus welchen Gründen sich aus der Aussage dieses Zeugen die Unmöglichkeit einer Verwendung des in Rede stehenden Werkzeuges durch den Angeklagten G*** würde ableiten lassen. Da dieser notwendige zusätzliche Hinweis dem Beweisaufnahmebegehren nicht entnommen werden kann, bezieht sich die Verfahrensrüge auf einen prozessual nicht tauglichen Beweisantrag.

Damit gebricht es aber zugleich an einem formellen Erfordernis zur Geltendmachung einer - vom Beschwerdeführer in der Antragsablehnung erblickten - Urteilsnichtigkeit nach der Z 4 des § 281 Abs. 1 StPO (siehe Mayerhofer-Rieder 2 ENr 19 zu § 281 Z 4 StPO). Mithin war die Nichtigkeitsbeschwerde gemäß dem § 285 d Abs. 1 Z 1 StPO iVm mit dem § 285 a Z 2 StPO als nicht gesetzmäßig ausgeführt bereits in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen. Mangels Sachentscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde fehlt es aber an der Zuständigkeit des Obersten Gerichtshofes zur Erledigung der Berufung (EvBl 1981/46 uva).

Über sie wird das Oberlandesgericht Graz zu erkennen haben. Die Kostenentscheidung beruht auf der zitierten Gesetzesstelle.