TE OGH 1986/2/25 5Ob9/86

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Jensik, Dr. Hofmann, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als Richter in der Mietrechtssache der Antragstellerin Susan Z***, Studentin, Wien 7.,

Seidengasse 39/15, vertreten durch Dr. Hans Otto Schmidt, Rechtsanwalt in Wien, wider die Antragsgegner 1. Dr. Gregor K***, Angestellter, Wien 23., Haselbrunnerstraße 8, 2. Mag. Viktoria K***, Angestellte, ebendort, der Erstantragsgegner und die Zweitantragsgegnerin vertreten durch Dr. Manfred Melzer, Rechtsanwalt in Wien, 3. Konrad O***, Elektroingenieur, Rio de Janeiro - Sao Conrado (Brasilien), Rua Provina, Cabalcante Nr. 83, Appartement 1703, bzw. Rio de Janeiro - Barra da Tijuca, Av. Canal de Morapendi 2500, Appartement 2401, Bloco 4, Riviera dei Fiori, wegen § 37 Abs 1 Z 1 MRG infolge Revisionsrekurses der Antragstellerin gegen den Sachbeschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgerichtes vom 10. Oktober 1985, GZ 41 R 668/85-13, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 17. Dezember 1984, GZ 47 Msch 4/84-9, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Am 10. Oktober 1983 beantragte die Antragstellerin bei der Schlichtungsstelle gemäß § 39 Abs 1, § 37 Abs 1 Z 1, § 2 Abs 3 MRG die Anerkennung als Hauptmieterin der Wohnung in Wien 7., Seidengasse 39/Kaiserstraße 35, top.Nr. 15, mit nachstehendem Vorbringen: Sie habe am 15. Juni 1982 mit Konrad O*** einen Mietvertrag über die genannte Wohnung geschlossen. Ihr in diesem Mietvertrag als Hauptmieter bezeichneter Vertragspartner habe aber niemals selbst in der Wohnung gewohnt und von seinem Recht als Hauptmieter Gebrauch gemacht. Die Wohnung werde ausschließlich von ihr bewohnt. Es liege daher ein Scheinuntermietvertrag vor. Der Erstantragsgegner und die Zweitantragsgegnerin, die Eigentümer des Hauses, beantragten mit nachstehender Begründung die Abweisung des Antrages: Sie hätten etwa im Juni 1982 mit Konrad O*** einen mündlichen Mietvertrag über die Wohnung geschlossen. Der Genannte sei in Brasilien bei einem Ölbohrunternehmen als Elektroingenieur tätig und beabsichtige, in etwa 2 bis 3 Jahren nach Beendigung seiner beruflichen Tätigkeit die gegenständliche Wohnung zu beziehen.

In der Verhandlung vor der Schlichtungsstelle wiesen der Erstantragsgegner und die Zweitantragsgegnerin eine Zinsliste vor, nach der sich der Hauptmietzins des Konrad O*** auf S 1.963,68, die gesamte Mietzinsvorschreibung auf S 3.679,31 beläuft. Die Schlichtungsstelle entschied im Sinne des Antrages. Diese Entscheidung trat infolge rechtzeitiger Anrufung des Erstgerichtes durch den Erstantragsgegner und die Zweitantragsgegnerin außer Kraft. Die Antragstellerin brachte nunmehr im gerichtlichen Verfahren vor, daß sie den sogenannten Untermietvertrag nicht mit Konrad O***, sondern mit dem Erstantragsgegner geschlossen habe, der diesen Vertrag jedenfalls unterfertigt habe.

Der Erstantragsgegner und die Zweitantragsgegnerin ergänzten ihr Vorbringen dahin, daß der Erstantragsgegner als Vertreter der Hauseigentümer mit Konrad O*** einen Hauptmietvertrag über die Wohnung geschlossen habe sowie daß die Antragstellerin von der Hausverwaltung keinerlei Zinsvorschreibungen bekomme. Der Antragstellerin sei bei Vertragsabschluß ausdrücklich gesagt worden, daß mit ihr ein Untermietvertrag bis 30. Juni 1985 geschlossen werde. Auch das Erstgericht entschied im Sinne des Antrages. Es stellte folgenden Sachverhalt fest:

Mit der Antragstellerin wurde am 15. Juni 1982 ein als Wohnungsuntermietvertrag bezeichneter schriftlicher Mietvertrag über das gegenständliche Mietobjekt geschlossen. (Aus der im Akt der Schlichtungsstelle erliegenden Fotokopie dieses Vertrages ist ersichtlich, daß das Untermietverhältnis am 1. Juli 1982 beginnt, auf die Dauer von 3 Jahren geschlossen wird und daher ohne weitere Kündigung am 30. Juni 1985 endet; der wertgesicherte monatliche Untermietzins beträgt einschließlich Betriebskosten und Umsatzsteuer S 5.000,--; der Mietgegenstand besteht aus 3 Zimmern, Kabinett, Küche, Vorzimmer, Bad und WC.) Unterfertigt ist dieser Mietvertrag von der Antragstellerin sowie vom Miteigentümer des Hauses, dem Erstantragsgegner Dr. Gregor K***. Aus dem Vertrag ist nicht ersichtlich, daß Dr. Gregor K*** im Vollmachtsnamen des (als Untervermieter [Hauptmieter] bezeichneten) Konrad O*** den Mietvertrag unterfertigt hat.

Die Antragstellerin benützt das gegenständliche Mietobjekt seit Bezug der Wohnung Mitte August 1982 allein.

Laut Mitteilung der Bundespolizeidirektion Wien, Zentralmeldeamt, ist Konrad O***, geb. am 27. Jänner 1923 in Graz, österreichischer Staatsbürger, bis vermutlich 1971 in Wien 8., Lammgasse 2/4/25, gemeldet gewesen. Ab 1971 gilt er als unbekannt wohin abgemeldet. Konrad O*** ist ein guter Bekannter des Erstantragsgegners und wohnt seit rund 8 bis 9 Jahren in Brasilien, wo er bei einer Erdölfirma beschäftigt ist. Er beabsichtigt, nach seiner Pensionierung wieder nach Wien zurückzukehren, und würde dann eine Wohnung in Wien benötigen. Er hat Dr. Gregor K*** beauftragt, während seiner Abwesenheit die Untermiete von der Antragstellerin zu kassieren und damit den Hauptmietzins, die Betriebskosten sowie die Umsatzsteuer, die er selbst als Hauptmieter zu zahlen hat, abzudecken. Knapp vor Abschluß des sogenannten Untermietvertrages mit der Antragstellerin hat Konrad O*** mit Dr. Gregor K*** in Vertretung beider Hauseigentümer einen mündlichen Hauptmietvertrag abgeschlossen. Sinn und Zweck dieses Hauptmietvertrages war einerseits, daß Konrad O*** über eine Wohnung verfügen kann, nachdem er nach Österreich zurückgekehrt ist. Derzeit ist es aber noch nicht absehbar, wann Konrad O*** wieder nach Österreich zurückkehren wird.

Tatsächlich hat Konrad O*** nach dem Erwerb der Hauptmietrechte zu keinem Zeitpunkt in der gegenständlichen Wohnung gewohnt. Nachdem die Vormieterin delogiert worden war, hat Dr. Gregor K*** die Wohnung versperrt und ein neues Schloß anbringen lassen. Seit diesem Zeitpunkt hat bis zum Einzug der Antragstellerin in die gegenständliche Wohnung niemand darinnen gewohnt.

Ursprünglich sind die Mietzinsvorschreibungen an die Antragstellerin auf den Namen Konrad O*** ins Haus gekommen. Die Antragstellerin hat aber nicht mit diesen Zahlscheinen eingezahlt, sondern den Mietzins in der Höhe von S 5.000,-- immer direkt auf das Konto des Dr. Gregor K*** eingezahlt. Dies wurde auch von Dr. K*** akzeptiert. Die Antragstellerin hat zu keinem Zeitpunkt an Konrad O*** selbst den Mietzins bezahlt. Von diesem ist ihr auch nie ein Mietzins vorgeschrieben worden.

Die Antragstellerin studiert Geschichte und wird erst in etwa 2 Jahren das Studium beendet haben. Sie ist daher nach wie vor auf die gegenständliche Wohnung angewiesen.

Es ist zwar richtig, daß mit Konrad O*** ein mündlicher Hauptmietvertrag abgeschlossen worden ist. Weil dies so knapp vor Abschluß des Untermietvertrages mit der Antragstellerin oder vielleicht sogar zum gleichen Zeitpunkt geschehen ist, muß aber davon ausgegangen werden, daß der Zweck der Untervermietung auch der gewesen ist, der Antragstellerin die Rechtsposition einer Hauptmieterin zu verweigern.

Derzeit ist es weder abschätzbar noch absehbar, wann Konrad O*** zum ersten Mal einen konkreten Bedarf an der gegenständlichen Wohnung haben wird.

Diesen Sachverhalt unterzog das Erstgericht nachstehender rechtlichen Beurteilung:

Im gegenständlichen Fall sei der Tatbestand des § 2 Abs 3 MRG gegeben, weil zwar mündlich ein Hauptmietvertrag mit Konrad O*** abgeschlossen worden sei, um durch denselben die Wohnbedürfnisse des Konrad O*** nach dessen Rückkehr aus Brasilien zu decken, andererseits aber aus der zeitlichen Nähe des Abschlusses des mündlichen Hauptmietvertrages zum Abschluß des sogenannten Untermietvertrages geschlossen werden müsse, daß die einzige Absicht nicht darin bestanden habe, Konrad O*** die Rechtsstellung eines Hauptmieters einzuräumen. Es bestehe daher sehr wohl ein vernünftiger Grund daran zu zweifeln (offenbar gemeint: anzunehmen), daß dieser mündliche Hauptmietvertrag auch deswegen geschlossen worden sei, um zukünftigen Untermietern die Rechtsstellung eines Hauptmieters zu verweigern. Hätte Konrad O*** diesen mündlichen Hauptmietvertrag längere Zeit vor Abschluß des Untermietvertrages geschlossen, so könnte man annehmen, daß das Gegenteil der Fall wäre. Der Umstand, daß auch nicht feststehe, wann Konrad O*** tatsächlich nach Österreich zurückkehren werde, sei ein weiterer Grund, daran zu zweifeln, daß ein echter mündlicher Hauptmietvertrag vorliege. Es möge zwar richtig sein, daß Konrad O*** irgendwann die Absicht haben werde, das gegenständliche Objekt zu beziehen, doch sei das diesbezügliche Vorbringen und Beweisanbot der Antragsgegner nicht ausreichend, um das Gericht vollends von ihrer Absicht überzeugen zu können, daß tatsächlich ein echter Hauptmietvertrag mit Konrad O*** gemeint gewesen sei. Schon vor der Schlichtungsstelle hätten die Antragsgegner behauptet, Konrad O*** würde in etwa 2 bis 3 Jahren nach Österreich zurückkehren. Nunmehr, in seiner Aussage vor dem österreichischen Generalkonsulat Rio de Janeiro am 5. November 1984, erkläre Konrad O*** jedoch keineswegs, wann er zurückkehren werde. Dr. Gregor K*** meine zwar, er würde 1985 zurückkehren. Wenn dies der Fall wäre, hätte dies Konrad O*** aber bestimmt in seiner Aussage erwähnt. Da auch der Sohn des Konrad O*** in Brasilien lebe, könne angenommen werden, daß Konrad O*** nicht so bald nach Österreich zurückkehren werde; dies auch deswegen, weil noch nicht feststehe, wann mit einer Pensionierung des Konrad O*** zu rechnen sein werde.

Das Rekursgericht wies den Antrag infolge Rekurses des Erstantragsgegners und der Zweitantragsgegnerin ab. Es führte aus:

Nach den Feststellungen des Erstgerichtes müsse in rechtlicher Hinsicht angenommen werden, daß zumindest teilweiser Zweck des Abschlusses des Hauptmietvertrages zwischen den Hauseigentümern und Konrad O*** dessen Absicht gewesen sei, nach seiner Rückkehr nach Österreich über eine Wohnung zu verfügen. Damit könne aber nicht mehr von einer Umgehungsabsicht durch Verschlechterung der Rechtsstellung der Antragstellerin als Untermieterin im Sinne des § 2 Abs 3 MRG ausgegangen werden. Eine solche könne nur dann bejaht werden, wenn keinerlei Grund gegeben sei, an dieser Absicht zu zweifeln. Werde aber - wie im vorliegenden Fall - ausdrücklich auch ein anderer Grund für den Abschluß des Hauptmietvertrages festgestellt, dann bleibe kein Raum dafür, ein Scheingeschäft und die Umgehungsabsicht als erwiesen zu erachten (vgl. Würth-Zingher, MRG 2 , 16 Anm. 12 zu § 2; MietSlg. 35.290/18).

Gegen den abändernden Sachbeschluß des Rekursgerichtes richtet sich der auf den Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte Revisionsrekurs der Antragstellerin mit dem Antrag, in Abänderung des angefochtenen Beschlusses zu erkennen, daß der zwischen Dr. Gregor K*** und Konrad O*** geschlossene mündliche Mietvertrag nur ein Scheinvertrag sei und der Antragstellerin die Rechtsstellung einer Hauptmieterin der Wohnung in Wien 7., Seidengasse 39/15 zustehe.

Der Erstantragsgegner und die Zweitantragsgegnerin beantragen, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist zwar gemäß § 37 Abs 3 Z 18 MRG zulässig, aber nicht berechtigt.

Besteht bei Überlegung aller Umstände kein vernünftiger Grund daran zu zweifeln, daß ein Hauptmietvertrag nur zur Untervermietung durch den Hauptmieter und zur Umgehung der einem Hauptmieter nach dem Mietrechtsgesetz zustehenden Rechte geschlossen worden ist, so kann der Mieter, mit dem der Untermietvertrag geschlossen worden ist, gemäß § 2 Abs 3, § 37 Abs 1 Z 1 MRG begehren, durch eine ex tunc wirksame feststellende Entscheidung des Außerstreitrichters (siehe dazu Würth-Zingher, MRG 2 , 16 Anm. 15 zu § 2; Würth in Rummel, ABGB, Rz 9 zu § 2 MRG; Derbolav, MRG 13 Anm. 3 zu § 2) als Hauptmieter des Mietgegenstandes mit den sich aus dem Mietrechtsgesetz ergebenden Rechten und Pflichten anerkannt zu werden. Liegen die vom antragstellenden Mieter zu beweisenden Voraussetzungen des § 2 Abs 3 MRG, einer lex specialis zu § 916 ABGB (siehe Fenyves in Korinek-Krejci, Handbuch zum MRG 295), vor, dann ist der Hauptmietvertrag als Scheingeschäft nichtig und anstatt des Untermietvertrages zwischen "Hauptmieter" und "Untermieter" ist ein Hauptmietvertrag zwischen dem Vermieter und dem "Untermieter" zustande gekommen (vgl. Schimetschek in ImmZ 1982, 247 f.). Im gegenständlichen Fall ist davon auszugehen, daß zunächst Dr. Gregor K*** namens beider Hauseigentümer einen mündlichen Hauptmietvertrag mit Konrad O*** und knapp danach letzterer, vertreten durch Dr. Gregor K***, einen schriftlichen Untermietvertrag mit der Antragstellerin schloß, wobei Sinn und Zweck des mündlichen Hauptmietvertrages einerseits darin bestanden, Konrad O*** eine Wohnung zu verschaffen, in der er nach seiner Rückkehr aus Brasilien sein Wohnbedürfnis befriedigen kann, und andererseits darin, die Erlangung der Rechtsstellung einer Hauptmieterin durch die Antragstellerin zu verhindern. Die Antragstellerin entsprach nicht den auf den Namen Konrad O*** lautenden Mietzinsvorschreibungen der Hausverwaltung, sondern zahlte den vereinbarten monatlichen Untermietzins von S 5.000,-- auf das Konto des Dr. Gregor K***, der von Konrad O*** beauftragt war, während seiner Abwesenheit den Untermietzins von der Antragstellerin einzuheben und damit den Mietzins abzudecken, den Konrad O*** als Hauptmieter zu zahlen hatte. Die Antragstellerin hat in ihrer Parteiaussage selbst zugegeben, daß ihr bei Abschluß des (schriftlichen) Mietvertrages (am 15. Juni 1982) gesagt worden ist, daß es sich um einen Untermietvertrag handelt (AS 24). Dem entsprechend hat sie noch im Antrag an die Schlichtungsstelle vorgebracht, am 15. Juni 1982 mit Konrad O*** einen Mietvertrag geschlossen zu haben. Deswegen allein, weil dieser als Wohnungsuntermietvertrag überschriebene Mietvertrag, in dem Konrad O*** als Untervermieter (Hauptmieter) genannt wird, von Dr. Gregor K*** ohne Hinweis auf seine Eigenschaft als Vertreter des Konrad O*** unterfertigt wurde, kann am Zustandekommen des Vertrages zwischen der Antragstellerin und Konrad O*** nicht gezweifelt werden. Der Umstand, daß Dr. K*** auch den Meldezettel ohne Hinweis auf eine Vollmacht des Konrad O*** als Unterkunftsgeber unterfertigt haben soll, wie die Antragstellerin im Revisionsrekurs als unzulässige Neuerung vorbringt, ist in diesem Zusammenhang gleichfalls ohne Bedeutung. Auch auf den genauen Zeitpunkt des Abschlusses des Hauptmietvertrages zwischen Konrad O*** und den Hauseigentümern kommt es hiebei nicht entscheidend an. Bei Überlegung aller Umstände des gegenständlichen Falles kann, wie dem Rekursgericht beizupflichten ist, nicht gesagt werden, daß kein vernünftiger Grund daran zu zweifeln bestehe, daß der Hauptmietvertrag zwischen Konrad O*** und den beiden Hauseigentümern nur zur Untervermietung der Wohnung (durch den Erstgenannten an die Antragstellerin) und zur Umgehung der einem Hauptmieter nach dem MRG zustehenden Rechte geschlossen worden sei. Ungeachtet des zeitlichen Naheverhältnisses zwischen dem Abschluß des Hauptmietvertrages und dem Abschluß des Untermietvertrages sowie des Umstandes, daß der tatsächliche Eintritt des Wohnbedürfnisses des Konrad O*** an der gegenständlichen Wohnung im Zeitpunkt des Zustandekommens der beiden Mietverträge noch nicht konkret absehbar gewesen sein mag, steht jedenfalls fest, daß der Hauptmietvertrag auch zur Befriedigung dieses Wohnbedürfnisses geschlossen worden ist. (Wegen des im Rechtsmittelverfahren herrschenden Neuerungsverbotes muß sowohl das im Revisionsrekurs enthaltene Vorbringen der Antragstellerin, die Rückkehr des Konrad O*** nach Österreich sei zweifelhaft, zumal er mit einer Brasilianerin verheiratet sei und die angedrohten Schritte zur Erreichung der Räumung der Wohnung durch die Antragstellerin noch nicht gesetzt habe, als auch das in der Revisionsrekursbeantwortung enthaltene Vorbringen des Erstantragsgegners und der Zweitantragsgegnerin unbeachtet bleiben, Konrad O*** sei im Dezember 1985 nach Österreich zurückgekehrt, benötige die gegenständliche Wohnung nunmehr dringend für sich sowie seine Tochter und habe die Anbringung einer Räumungsklage gegen die Antragstellerin bisher nur im Hinblick auf § 41 MRG und das vorliegende Verfahren unterlassen.)

Bei dieser Sachlage sind die Voraussetzungen des § 2 Abs 3 MRG zu verneinen, ohne daß es hier noch erforderlich wäre, näher auf die im Schrifttum verschieden beurteilte Frage einzugehen, ob die genannte Bestimmung die Stellung des Scheinuntermieters gegenüber § 916 ABGB verschlechtere (bejahend Würth-Zingher, MRG 2 , 16 Anm. 12 zu § 2, und Würth in Rummel, ABGB, Rz 9 zu § 2 MRG sowie MietSlg. 35.290/18; verneinend Fenyves in Korinek-Krejci, Handbuch zum MRG 297; siehe auch Call, Mietrecht und Wohnungseigentum 80 FN 245 und Schimetschek in ImmZ 1982, 247 f; vgl. ferner Rummel in Rummel, ABGB, Rz 1 und 5 zu § 916 sowie HS I/8 und JBl. 1983, 444).

Ein Hauptmietvertrag zwischen der Antragstellerin und den Hauseigentümern ist aber entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht schlüssig auf Grund der festgestellten Art der Zinszahlung durch die Antragstellerin zustande gekommen. Es war daher dem Revisionsrekurs ein Erfolg zu versagen.