TE OGH 1986/2/27 6Ob524/86

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Resch, Dr. Schobel, Dr. Riedler und Dr. Schlosser als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Paula H***, Hausfrau, Innsbrucker Bundesstraße 143, 5020 Salzburg, vertreten durch Dr. Wolfgang Berger sen., Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei G***- und F*** 1981, vertreten durch Dr. Heinz Paradeiser, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Feststellung, Räumung und Unterlassung, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Berufungsgerichtes vom 31.Oktober 1985, GZ 32 R 190/85-26, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Salzburg vom 13. März 1985, GZ 13 C 146/85-20, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 3.589,35 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 308,85 Umsatzsteuer und S 192,- Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist Eigentümerin der Liegenschaft EZ 146 KG Liefering I, die mit Pfandrechten für die Pflichtteilsforderungen ihrer drei Söhne Florian, Helmut und mj. Reinhard (geboren am 3.5.1967) und einem Veräußerungs- und Belastungsverbot zu deren Gunsten belastet ist.

Mit Vertrag vom 14.11.1983 verpachtete die Klägerin die Liegenschaft an die beklagte Partei gegen einen jährlichen Zins von S 58.571,70. In dem Pachtvertrag ist festgehalten, daß das Grundstück für Vereinszwecke - die Errichtung von

Kleingärten - verwendet werden soll (Punkt 6) und das Bestandverhältnis dem Kleingartengesetz unterliege (Punkt 12).Die Klägerin verpflichtete sich darin, die erforderlichen behördlichen Ansuchen, soweit sie Kleingartenbelange betreffen, zu unterfertigen (Punkt 10). Sie hat deshalb auch das von der beklagten Partei vorbereitete Ansuchen an den Magistrat der Stadt Salzburg um Erteilung einer Ausnahmegenehmigung zum Zwecke der Umwidmung der als Grünland gewidmeten Grundfläche für Bauzwecke im Sinne des § 19 Abs 3 Salzburger ROG 1977 unterzeichnet.

Die Verhandlungen, die schließlich zum Vertragsabschluß führten, setzten schon im März 1983 ein. Der anwaltlich nicht vertretenen Klägerin waren die Bestimmungen des Kleingartengesetzes zwar zunächst nicht geläufig, doch wurde sie vom Obmann des beklagten Vereines, Franz F***, darauf ausdrücklich hingewiesen; außerdem hat sie sich beim Magistrat der Stadt Salzburg über dieses Gesetz, die Widmung des Grundstückes und die Voraussetzungen für die Erteilung der erwähnten Ausnahmegenehmigung erkundigt, so daß sie sich bei Unterzeichnung der Vertragsurkunde über die damit übernommenen Verpflichtungen und Beschränkungen nach dem Kleingartengesetz im klaren war. Im Zuge der Vertragsverhandlungen wurde der Inhalt des Vertragsentwurfes wiederholt geändert. "Zuletzt stand die Klägerin dem Vertrag positiv gegenüber." Sie hat die Vertragsurkunde nach reiflicher Überlegung unterzeichnet. Das Ansuchen gemäß § 19 Abs3 Salzburger ROG 1977 hat die beklagte Partei noch nicht überreicht, nachdem sie von der Behörde über das Erfordernis weiterer Unterlagen belehrt worden war. Auf Grund des Pachtvertrages ist der beklagte Verein zur Errichtung von Baulichkeiten auf der Grundfläche nicht verpflichtet. Die Pachtliegenschaft liegt an der Saalach und damit im Hochwasserbereich. Die Grundfläche ist nach dem geltenden Teilflächenwidmungsplan Liefering-Nord als "Grünland-ländliche Gebiete" gewidmet. Diese Widmung ist für Flächen vorgesehen, die für die land- und forstwirtschaftliche oder berufsgärtnerische Nutzung bestimmt sind. Eine Umwidmung seitens der Stadtplanung etwa dahin, daß Bauten errichtet werden können, die der Widmung Grünland bzw. der Verordnung der Salzburger Landesregierung vom 1.4.1982 über Bauten in Kleingartengebieten entsprechen, ist derzeit nicht beabsichtigt.

Den Antrag der Klägerin als gesetzlicher Vertreterin des mj. Sohnes Reinhard, den Pachtvertrag mit Rücksicht auf das zu seinen Gunsten einverleibte Veräußerungs- und Belastungsverbot pflegschaftsgerichtlich zu genehmigen, hat das Bezirksgericht Salzburg mit Beschluß vom 12.4.1984 im wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, daß der Vertrag dem Minderjährigen nicht zum Vorteil gereiche. Das teilte die Klägerin dem Beklagtenvertreter mit Schreiben vom 15.5.1984 mit und sie forderte die beklagte Partei darin auf, das Grundstück binnen drei Tagen zu räumen. Dieser Aufforderung ist der beklagte Verein allerdings nicht nachgekommen. Er hat bereits eine Reihe von Unterpachtverträgen abgeschlossen und wirbt mit Inseraten für sein Vorhaben. Die Unterpächter haben das Grundstück auch schon im größeren Umfang zu verändern begonnen. Der Magistrat der Stadt Salzburg (Abteilung IX) hat die Interessenten in einer Presseaussendung darauf hingewiesen, daß die für Kleingärten erforderliche Widmung fehle, so daß für die Errichtung der Nutzung von Kleingärten entsprechender Bauten (Gartenhütten u.dgl.) keine Bewilligung erteilt werden könne.

Da die Klägerin bisher nicht bereit war, den Pachtzins anzunehmen, hat ihn der beklagte Verein bei Gericht erlegt. Die Klägerin begehrte zuletzt die Feststellung, daß der Pachtvertrag vom 14.11.1983 rechtsunwirksam, hilfsweise, daß er aufgelöst sei, sowie die Verurteilung der beklagten Partei zur Räumung der Liegenschaft und zur Unterlassung sämtlicher Verfügungen und Handlungen, durch welche die Liegenschaft verändert oder jedenfalls betroffen werde. Sie führte in der Klage aus, der Vertrag bedürfe angesichts des zugunsten ihres mj. Sohnes Reinhard einverleibten Veräußerungs- und Belastungsverbotes der pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung, die jedoch rechtskräftig versagt worden sei. Der beklagte Verein habe sie über den Umfang der mit der Anwendung des Kleingartengesetzes verbundenen Eigentumsbeschränkungen arglistig in Irrtum geführt. Überdies fechte sie den Vertrag wegen Unmöglichkeit der Leistung an, weil die erforderliche Ausnahmegenehmigung nicht erteilt worden sei, und begehre auch die Auflösung des Vertrags wegen Zinsrückstandes in der Höhe von S 117.143,40 sowie unter Bezugnahme auf § 6 Abs 3 und Abs 2 lit d und f KlGG.

Die beklagte Partei bestritt das Erfordernis der pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung sowie die behauptete Irreführung und wendete ein, die Klägerin habe die Annahme des Pachtzinses verweigert. Dieser sei deshalb bei Gericht erlegt worden. Das Erstgericht gab dem Begehren auf Feststellung der Unwirksamkeit des Pachtvertrages sowie dem Räumungsbegehren statt und wies das Unterlassungsbegehren ab. Es beurteilte den vorangestellten Sachverhalt rechtlich dahin, der Klägerin sei zwar nicht der Beweis der Irreführung durch die beklagte Partei gelungen,doch bedürfe der Pachtvertrag der pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung in Ansehung des mj. Reinhard. Da das Bestandverhältnis jedenfalls vor Ablauf von 10 Jahren nicht beendet werden könne, sei jede Verfügung über das Grundstück auf unabsehbare Zeit erschwert und dieses praktisch entwertet. Mangels pflegschaftsgerichtlicher Genehmigung sei der Vertrag rechtsunwirksam.

Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes 300.000 S übersteige. Es führte aus, das gemäß § 364 c ABGB einverleibte Veräußerungs- und Belastungsverbot stehe einer Verpachtung als Begründung eines bloßen Schuldverhältnisses nicht entgegen. Daß der jüngste Sohn der Klägerin noch minderjährig sei, verschaffe ihm keine weitergezogenen Rechte als seinen Brüdern. Der Beschluß des Pflegschaftsgerichtes, mit welchem der Antrag auf pflegschaftsgerichtliche Genehmigung des Vertrages versagt worden sei, sei deshalb nicht beachtlich, weil dem Minderjährigen die Verbotsberechtigung gegenüber der Verpachtung nicht zustehe. Die Frage, ob der Pachtvertrag als Umgehungsgeschäft zu beurteilen sei, müsse verneint werden; im übrigen könne ein Umgehungsgeschäft nur der Verbotsberechtigte anfechten. Daß die raumordnungsrechtlichen Voraussetzungen nicht vorlägen, bewirke keine Nichtigkeit. Die Anlage könne auch in der Form betrieben werden, daß der Boden von den Unterpächtern bestellt werde. Zur Aufführung von Baulichkeiten habe sich die beklagte Partei weder im Vertrag verpflichtet noch werde das vom Kleingartengesetz zwingend vorgeschrieben. Soweit die Klägerin in der Berufungsbeantwortung die Feststellungen des Erstgerichtes über die behauptete Irreführung bekämpfe, werde nicht näher begründet, weshalb diese Feststellungen unrichtig sein sollten. Das Berufungsgericht hege dagegen keine Bedenken. Im übrigen behaupte die Klägerin lediglich, ihr sei arglistig verschwiegen worden, daß die Verpachtung für die Anlegung von Kleingärten nicht möglich sei. Dem sei entgegenzuhalten, daß der Betrieb von Kleingärten durchaus möglich sei; soweit die Klägerin davon ausgehe, daß etwa beabsichtigte Baumaßnahmen nicht durchgeführt werden könnten, werde die Ermessensentscheidung der zuständigen Behörden vorweggenommen. Die Behauptung, der Kündigungsverzicht bewirke Nichtigkeit des Vertrages, sei eine unbeachtliche Neuerung; außerdem könne nur Teilnichtigkeit dieses Vertragspunktes angenommen werden. Da das Erstgericht festgestellt habe, die Klägerin sei nicht bereit gewesen, den Pachtschilling anzunehmen, so daß ihn die beklagte Partei gerichtlich erlegt habe, und die Klägerin selbst vorgebracht habe, sie sei angesichts der Unwirksamkeit des Vertrages zur Annahmeverweigerung berechtigt gewesen, liege Annahmeverzug vor, der der Anwendung des § 1118 ABGB entgegenstehe. Da die beklagte Partei in diesem Fall zur gerichtlichen Hinterlegung gar nicht verpflichtet gewesen wäre, könne es ungeprüft bleiben, ob sie den vollen Betrag erlegt habe. Zur Berufung der Klägerin auf Kündigungsgründe des § 6 KlGG sei kein Vorbringen erstattet worden; um derartigen Gründen Geltung zu verschaffen, bedürfe es zudem der gerichtlichen Aufkündigung.

Die Revision der Klägerin ist nicht berechtigt.

Nach wie vor beharrt die Klägerin auf dem Standpunkt, der Pachtvertrag sei mangels pflegschaftsgerichtlicher Genehmigung unwirksam; dabei beruft sie sich auf die Verbotsberechtigung ihres mj. Sohnes, der dem Vertragsabschluß nicht zugestimmt habe. Die Klägerin übersieht, daß sie den Pachtvertrag nicht etwa namens des Minderjährigen als dessen gesetzliche Vertreterin abgeschlossen hat, sondern im eigenen Namen als Eigentümerin der in Bestand gegebenen Grundfläche. Einer Zustimmung des Minderjährigen - und auch der beiden volljährigen Söhne der Klägerin, zu deren Gunsten das Veräußerungs- und Belastungsverbot gleichfalls einverleibt ist - bedürfte es daher nur dann, wenn sich die Verbotsberechtigung auch auf die Verpachtung der mit dem Verbot belasteten Liegenschaft erstreckte. Das Belastungsverbot verbietet jedoch nur die Beschwerung der Sache mit Pfandrechten und beschränkten dinglichen Nutzungsrechten (Koziol-Welser, Grundriß 7 II 41 f; Stubenrauch, Comm I 441 f); überdies hindert das vertragliche (oder letztwillige) Veräußerungs- und Belastungsverbot nach Lehre und Rechtsprechung (JBl1968, 9o; EFSlg.20.115; EvBl1966/297 u.a.; Bydlinski in JBl1968, 91) nur die grundbücherliche Durchführung der verbotswidrigen Verfügung - wozu Faistenberger (Das Vorkaufsrecht, 105) auch die Verbücherung von Bestandrechten (§ 1095 ABGB) zählt, die aber nach dem Vertragsinhalt ohnedies nicht vorgesehen ist - , während das zugrunde liegende Verpflichtungsgeschäft wirksam bleibt, so daß trotz des Verbotes auf Zuhaltung des Vertrages geklagt werden kann (EFSlg.13.576). Ist- wie § 923 ABGB dartut - der Kaufvertrag selbst bei Verkauf einer fremden Sache wirksam, so muß das jedenfalls dann gelten, wenn die Sache bloß mit einem Verbot belastet ist. Die Sache kann trotz des Verbotes mit Zustimmung des Berechtigten (veräußert bzw.) belastet werden (vgl. EvBl1966/297; Bydlinski a.a.O.). Da selbst durch gesetzliche Kündigungsbeschränkungen (Mietrechtsgesetz oder Kleingartengesetz) besonders geschützte Bestandrechte keine dinglichen Nutzungsrechte) ("Lasten") sind und - den hier nicht in Betracht zu ziehenden Fall einer Vereinbarung der Verbücherung der Bestandrechte nach § 1095 ABGB ausgenommen - überhaupt nicht verbüchert werden können, bedürfen Bestandverträge selbst bei langjähriger Bindung des Eigentümers nicht der Zustimmung des Verbotsberechtigten. Da dem Minderjährigen, wie das Berufungsgericht zutreffend hervorgehoben hat, keine weitergehenden Rechte zustehen als seinen beiden volljährigen Brüdern, bedurfte der Generalpachtvertrag zwischen den Streitteilen zu seiner Wirksamkeit dessen (und deren) Zustimmung nicht, so daß der Beschluß des Pflegschaftsgerichtes, mit welchem der Antrag auf Genehmigung des Pachtvertrages im Sinne des § 154 Abs3 ABGB abgewiesen (richtig:

der - im übrigen nicht erteilten - Zustimmungserklärung des Minderjährigen die pflegschaftsgerichtliche Genehmigung versagt) wurde, ins Leere geht. Die vom Berufungsgericht angeschnittene Frage, ob in dem Vertrag nicht eine gesetz- oder sittenwidrige Umgehung des Veräußerungs- oder Belastungsverbotes zu erblicken sei, ist nicht näher zu prüfen, weil die Klägerin hiezu in erster Instanz kein entsprechendes Vorbringen erstattet hat; im übrigen könnte die Verbotswidrigkeit nicht vom Verbotsbelasteten gegen jenen Vertragsteil ins Treffen geführt werden, gegen den sich das Verbot nicht richtet (RZ 1930, 75; Krejci in Rummel, ABGB, Rdz 249 zu § 879).

Nach wie vor behauptet die Klägerin auch, daß der Generalpachtvertrag gegen ein gesetzliches Verbot verstoße, weil er mit dem Flächenwidmungsplan der Stadt Salzburg (vgl. § 19 Abs1 Salzburger ROG 1977) nicht im Einklang stehe, und deshalb gemäß § 879 Abs1 ABGB unwirksam sei. In diesem Zusammenhang übersieht die Klägerin, daß sie den Generalpachtvertrag dem beklagten Verein gegenüber bereits soweit erfüllt hat, als sie ihm die gepachtete Grundfläche zum Gebrauch (und zur Nutzung) überlassen hat. Von rechtlicher Unmöglichkeit ihrer Leistung (§ 878 ABGB) könnte schon deshalb nicht gesprochen werden; im übrigen kann es keinem Zweifel unterliegen, daß Kleingärten auch in raumordnungs- und baurechtlich neutraler Weise genutzt werden können, wenn sich die Inhaber der Kleingärten auf die reine Bodennutzung beschränken (vgl. § 1 KlGG; § 19 Abs2 Salzburger ROG 1977). Deshalb verstößt weder Abschluß noch Inhalt des Pachtvertrages gegen ein gesetzliches Verbot (§ 879 Abs1 ABGB; §§ 19 Abs1, 11 Abs1 und 14 Z 2 Salzburger ROG 1977). Welche rechtliche Bedeutung der von der Klägerin im Vertrag übernommenen Verpflichtung zur Unterfertigung von behördlichen Ansuchen zum Zwecke der Erreichung des Vereinszweckes beizumessen ist, kann somit ungeprüft bleiben. Im übrigen steht noch nicht fest, ob die vom beklagten Verein - offenbar - angestrebte Ausnahmegenehmigung gemäß § 19 Abs3 Salzburger ROG 1977 erteilt oder verweigert werden wird. Nur wenn der Bestandgeber beweist, daß die verwaltungsrechtliche Bewilligung durch die zuständige Behörde mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit versagt werden würde, könnte der Bestandnehmer auf seinem Erfüllungsanspruch - hier aber nur: auf Verschaffung der rechtlichen Voraussetzungen für die Errichtung der für Kleingärten typischen Baulichkeiten - nicht mehr beharren (JBl 1985, 742; MietSlg.33.099; EvBl1977/265); die bloße Äußerung eines mit Raumordnungs- bzw. Bauangelegenheiten befaßten Verwaltungsbeamten, mit der Erteilung der erforderlichen Ausnahmegenehmigung könne nicht gerechnet werden, ist dabei weder einem abweislichen Bescheid der zuständigen Behörde gleichzuhalten, noch kann sie eine ausreichende Grundlage für die Beurteilung der Aussichtslosigkeit eines darauf abzielenden Ansuchens bilden (EvBl1977/265; EvBl1975/206).

Sittenwidrigkeit behauptet die Klägerin auch wegen des im Punkt 2 erklärten Verzichtes auf Kündigung und Auflösung des Bestandverhältnisses aus welchen Gründen auch immer für die Dauer von zehn Jahren. Soweit die Klägerin damit langfristig auf Kündigung verzichtet hat, ist ihr entgegenzuhalten, daß sich der Vertragsinhalt nicht allzu weit von § 2 KlGG entfernt, der bestimmt, daß auf bestimmte Zeit abgeschlossene Pachtverträge auf zumindest zehn Jahre abgeschlossen werden müssen. Es trifft zwar zu, daß die völlige Ausschaltung der vorzeitigen Vertragsauflösung aus wichtigen Gründen sittenwidrig ist (Würth in Rummel a.a.O. Rdz 7 zu § 1118), weil der Bestandgeber das Vertragsverhältnis selbst bei noch so großem Zinsrückstand bzw. bei unerträglichem Gebrauch von der Bestandsache nicht beenden könnte; das Berufungsgericht hat indessen zutreffend erkannt, daß redliche Vertragsparteien den Vertrag auch geschlossen hätten, wenn auf die Auflösung aus wichtigen Gründen nicht verzichtet worden wäre. Nach dem dann geltenden Grundsatz der Teilnichtigkeit von Nebenabreden, bei deren Fortfall das Geschäft ohne weiteres weiter bestehen kann (Krejci a.a.O. Rdz 250 zu § 879 mwN), ist nur diese Vertragsklausel als unwirksam zu beurteilen. Der Auflösung des Pachtverhältnisses aus den im § 1118 ABGB aufgezählten Gründen stünde somit nichts im Wege.

Soweit die Klägerin unter Berufung auf die bescheidmäßige Untersagung der Errichtung eines Zaunes erheblich nachteiligen Gebrauch (§ 1118 erster Fall ABGB) geltend machen will, stützt sie sich auf neues Vorbringen, das nicht weiter beachtlich ist. Die Klägerin beharrt ferner auf dem Auflösungsgrund des qualifizierten Bestandzinsrückstandes (§ 1118 zweiter Fall ABGB). Das Erstgericht hat - unbekämpft - festgestellt, daß die Klägerin nicht bereit war, "den Pachtschilling" anzunehmen, weshalb die beklagte Partei genötigt war, ihn gerichtlich zu erlegen (AS 159). Die Klägerin steht auch noch in ihrer Revision auf dem Standpunkt, wegen der Vertragsunwirksamkeit sei sie zur Annahme des Bestandzinses nicht verpflichtet gewesen. Insoweit hat das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit Lehre und Rechtsprechung (Würth aaO Rdz 16; ImmZ 1974,11; MietSlg 5976; JBl 1953, 569) den Zahlungsverzug der beklagten Partei zutreffend verneint, weil der Klägerin Annahmeverzug zur Last fällt und die beklagte Partei von vornherein nicht in den dem geltend gemachten Auflösungstatbestand vorausgesetzten Leistungsverzug geraten ist. Selbst wenn man aber in das Vorbringen der Klägerin in erster Instanz (AS 92), das an Deutlichkeit allerdings zu wünschen übrig läßt, auch die Weigerung, den Pachtschilling anzunehmen, weil nur Teilzahlung angeboten wurde (vgl hiezu auch das Vorbringen der beklagten Partei, AS 107), einschließen will, fehlt es an der Behauptung und an Feststellungen, daß der Generalpächter nach erfolgter Einmahnung mit der Bezahlung dergestalt säumig gewesen wäre, daß er mit Ablauf des Termins den rückständigen Pachtzins nicht vollständig entrichtet gehabt habe (§ 8 KlGG). Auch wenn das Vorbringen (am 26.2.1985) die Mahnung ersetzt (vgl. Würth aaO Rdz 18 mwN), wäre der nächste Termin der Jahresbeginn 1986 (Punkt 3 des Pachtvertrages); die Verhandlung wurde jedoch bereits am 13.3.1985 in erster Instanz geschlossen. Für den Tatbestand des § 1118 zweiter Fall ABGB fehlt es somit schon an ausreichenden Behauptungen.

Auch in der Revision behauptet die Klägerin die arglistige Irreführung beim Vertragsabschluß durch die Organe des beklagten Vereines. Dabei geht sie nicht von den vom Berufungsgericht für unbedenklich gehaltenen Feststellungen des Erstgerichtes aus, denen zufolge die Klägerin nicht nur auf das Wesen des Kleingartengesetzes hingewiesen wurde, sondern sich darüber hinaus selbst über die näheren Umstände erkundigt hat und daher über die eingegangenen Verpflichtungen im klaren war. Auf die in der Revision vorgetragene Beweisrüge ist trotz Obsiegens der Klägerin in erster Instanz nicht mehr Bedacht zu nehmen, weil sie dieselben Argumente bereits in der Berufungsbeantwortung vorgebracht hat; das Berufungsgericht ist auf dieses Vorbringen auch eingegangen, hat die Beweisrüge jedoch nicht für gerechtfertigt erachtet. Die Frage, ob die obsiegende Partei unerwünschte Feststellungen des Erstgerichtes angesichts der Aufwertung der Berufungsmitteilung zur Berufungsbeantwortung durch die Zivilverfahrens-Novelle 1983 bei sonstigem Ausschluß nicht schon in zweiter Instanz rügen muß, kann deshalb auf sich beruhen. Der Revision war somit ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.