TE OGH 1986/3/4 4Ob119/84 (4Ob120/84, 4Ob121/84)

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Herrn Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl und Dr. Kuderna sowie die Beisitzer Prof. Dr. Robert Halpern und Dr. Walter Geppert als weitere Richter in den zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundenen Rechtssachen der klagenden Parteien 1./ Karl Michael H***, Journalist, Wien 18., Schopenhauerstraße 55/11, 2./Wolfgang P***, Angestellter, Wien 14., Hadikgasse 170/1/9, 3./ Gisela und Alois S***, beide Pensionisten, Wien 5., Zentagasse 7/8, alle vertreten durch Dr. Friedrich Weber jun., Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Ö*** R*** in Wien 13., Würzburggasse 30,

vertreten durch Dr. Rudolf Landerl, Rechtsanwalt in Wien, wegen restl.(Erstkläger) S 149.462,75, (Zweitkläger) S 57.466,- und (Drittkläger) S 27.744,56 je brutto sA, infolge Rekurses der klagenden Parteien und der beklagten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Berufungsgerichtes in arbeitsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten vom 16.Jänner 1984, GZ 44 Cg 18/83-40, womit das Urteil des Arbeitsgerichtes Wien vom 6. September 1982, GZ 9a Cr 1664/81-19, zum Teil aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Keinem der beiden Rekurse wird Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Begründung:

Karl Michael H*** (im folgenden: Erstkläger), Wolfgang P*** (im folgenden: Zweitkläger) und Dr. Günther S*** (der während des Berufungsverfahrens am 30.3.1983 verstorbene Sohn der Kläger Gisela und Alois S***; im folgenden der Einfachheit halber weiterhin als Drittkläger bezeichnet) waren in der Jugendredaktion des Fernsehens der beklagten Partei beschäftigt, und zwar der Erstkläger von September 1978 bis Mai 1981, der Zweitkläger von 1977 bis Mai 1981 und der Drittkläger von Herbst 1977 bis April 1981. Mit der Behauptung, daß sie von der beklagten Partei im Frühjahr 1981 grundlos entlassen worden seien, beantragten die Kläger in ihren im September 1981 getrennt eingebrachten, vom Erstgericht zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundenen Klagen zunächst die Verurteilung der beklagten Partei zur Zahlung von Kündigungsentschädigungen, Abfertigungen und Sonderzahlungen ("Remunerationen") von S 235.052,39, S 293.266,60 und S 367.023 je brutto sA.

Das Erstgericht erkannte im wesentlichen im Sinne dieser Klagebegehren und wies nur ein Mehrbegehren des Drittklägers von S 11.227,-- sA insoweit rechtskräftig ab.

Im Berufungsverfahren stellten die Kläger für den Fall, daß auf ihre Arbeitsverhältnisse die Freie Betriebsvereinbarung für die Dienstnehmer des Ö*** R*** (im folgenden: FBV)

anzuwenden war, Eventual-Zahlungsbegehren an restl. Entgelt sowie wieder auch an Kündigungsentschädigung, Abfertigung und Sonderzahlungen ("Remunerationen") von insgesamt S 337.228,75 (richtig: S 337.229,25), S 157.373,55 und S 268.987,56 je brutto sA. Das Berufungsgericht wies mit Teilurteil die Haupt- und das Eventualzahlungsbegehren der Kläger jeweils

teilweise ab, und zwar

a) die Hauptbegehren: des Erstklägers mit S 85.590,14, des Zweitklägers mit S 235.800,60 und des Drittklägers mit S 339.278,44 je sA;

b) die Eventualbegehen: des Erstklägers mit S 187.766,50, des Zweitklägers mit S 99.907,-- und des Drittklägers mit S 241.243,-- je sA;

im übrigen hob es das angefochtene Urteil unter Rechtskraftvorbehalt auf und trug dem Erstgericht eine neuerliche, nach Verfahrensergänzung zu fällende Entscheidung über die restlichen Ansprüche der Kläger auf Zahlung von S 149.462,75 (Erstkläger), S 57.466,-- (Zweitkläger) und S 27.744,56 (Drittkläger), je sA auf.

Das Teilurteil des Berufungsgerichtes ist in Rechtskraft erwachsen. Gegen den Aufhebungsbeschluß der zweiten Instanz richten sich die Rekurse aller Parteien mit dem Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Sachentscheidung durch den Obersten Gerichtshof oder durch das Berufungsgericht.

In ihren Rekursbeantwortungen beantragen beide Parteien, dem Rechtsmittel der jeweiligen Gegenseite nicht Folge zu geben. Keiner der beiden Rekurse ist berechtigt.

Das Berufungsgericht ist bei seiner Entscheidung von einem den Bestimmungen des Angestelltengesetzes und der FBV, nicht aber auch des Journalistengesetzes unterliegenden Arbeitsverhältnis der Kläger zur beklagten Partei ausgegangen, welches mangels einer rechtswirksamen Auflösungserklärung weiterhin fortbestehe; das Begehren auf Zahlung einer Kündigungsentschädigung (einschließlich der anteiligen Sonderzahlungen) und einer Abfertigung sei demgemäß nicht gerechtfertigt. Ein Anspruch nach § 1155 ABGB sei nicht geltend gemacht worden; er bestünde im übrigen auch deshalb nicht zu Recht, weil die Kläger nicht durch Umstände auf der Seite der beklagten Partei an der Dienstleistung gehindert worden seien. Die Berechtigung des Begehrens auf Zahlung von Remunerationen für die Vergangenheit hänge davon ab, ob die Gesamtsumme der von den Klägern in der Vergangenheit bezogenen Honorare das nach der FBV zu berechnende Gesamtentgelt einschließlich der Remunerationen übersteigt. Zur Klarstellung dieser Frage bedürfe es ergänzender Beweisaufnahmen und Feststellungen, so daß die Rechtssache insoweit noch nicht spruchreif sei.

Gegenstand des Rekursverfahrens sind nur noch zwei Rechtsfragen, nämlich die Anwendbarkeit der FBV auf das Arbeitsverhältnis der Kläger und die Zulässigkeit einer Berücksichtigung der tatsächlich bezogenen Honorare bei der Berechnung ihrer allfälligen Remunerationsansprüche. Dazu hat das Berufungsgericht folgende wesentliche Feststellungen getroffen:

Bis Ende Oktober 1979 arbeiteten die Kläger unter der Redaktion von Dr. Ulrike M***-K*** für die Sendung "Ohne Maulkorb", welche von einer Diskussionssendung zu einer Magazinsendung geworden war. Der Erstkläger und der Drittkläger waren dabei als Gestalter tätig. Bei den einmal wöchentlich stattfindenden Redaktionskonferenzen wurden die Themen diskutiert und Vorschläge der Mitarbeiter angenommen oder abgelehnt; danach wurde die Arbeitszeit eingeteilt und disponiert. Die Gestalter mußten ein umfangreiches Expose vorlegen, dann wurde mit der Recherchentätigkeit begonnen. In der Folge wurde die Disposition über Drehorte, Drehzeit und zu interviewende Personen sowie über den Schnitt und über die Rohschnittabnahme getroffen, welch letztere unter der Leitung von Dr. M***-K*** durchgeführt wurde. Waren Themen strittig, dann wurde die Rohschnittabnahme durch den Hauptabteilungsleiter - bis 1979 Dr. S***, dann Prof. H*** - vorgenommen. Die Sendung wurde einmal wöchentlich mit einer Dauer von 60 Minuten ausgestrahlt. Der Zweitkläger war bei "Ohne Maulkorb" gleichfalls Gestalter, daneben aber auch Regieassistent, redaktioneller Mitarbeiter und nach dem Ausscheiden von Dr. M***-K*** auch Bildregisseur.

Zur Zeit der redaktionellen Leitung durch Dr. M***-K*** waren die Kläger ständige Mitarbeiter der 15 Mitarbeiter umfassenden Redaktion; sie waren regelmäßig beschäftigt. Die Redaktionssitzungen dauerten in der Regel zwei bis drei Stunden. Die Sendung "Ohne Maulkorb" umfaßte meist einen Hauptbeitrag, einen kürzeren Beitrag und einen Musikbeitrag. Nach Ablauf der Einarbeitungszeit gestaltete jeder der Kläger monatlich einen Hauptbeitrag. Der Zweitkläger tat dies nicht immer, weil er neben seiner Gestaltungstätigkeit auch noch andere Arbeiten ausführte.

Für einen Hauptbeitrag waren fünf Tage Dreharbeit, fünf Tage Schnitt, ein Tag Mischung und ein Tag Studio notwendig; die Dreh- und die Schnittage waren jeweils 10-Stunden-Tage. Dazu kam noch die Recherchentätigkeit, welche für einen Hauptbeitrag eine Woche, aber auch drei Wochen dauern konnte. Kleinere Beiträge erforderten zwei Tage Dreharbeiten und zwei bis drei Tage Schnitt. Der Studiotermin war einmal in der Woche ein fixer Termin. Bei aktuellen Themen konnte ein Auftrag auch unmittelbar von der Redaktionsleiterin erteilt werden.

Nach dem Abgang von Dr.M***-K*** wurde Anton Z*** Leiter der Jugendredaktion. Von diesem Zeitpunkt an wurden die wöchentlichen Redaktionssitzungen nicht mehr eingehalten; sie fanden jetzt unregelmäßig statt.

Die Arbeitszeit der Kläger für die Sendung "Ohne Maulkorb" war wöchentlich 40 bis 50 Stunden. Es war ihnen nicht möglich, neben ihrer Tätigkeit für die beklagte Partei auch noch andere Arbeiten hauptsächlich durchzuführen.

Die Kläger arbeiteten im Auftrag der beklagten Partei vorübergehend auch für die Fa. P***; sie verrichteten dort die gleiche Tätigkeit wie für die beklagte Partei und bekamen auch das Honorar auf der mit der beklagten Partei vereinbarten Basis. Wie sich aus den Honoraraufstellungen ergibt, haben die Kläger in folgenden Monaten von der beklagten Partei honorierte Leistungen erbracht:

a) Erstkläger: Im Jahr 1979 in allen Monaten außer Mai und Dezember; im Jahr 1980 in den Monaten Jänner, April, Mai, Juni, Juli, August und November (die Lücke zwischen August und November konnte nicht erklärt werden); im Jahr 1981 im Februar und im April (die Lücke ergibt sich durch die Tätigkeit für die Fa. P***);

b) Zweitkläger: Im Jahr 1978 in allen Monaten außer August und September (diese Lücke ist wohl durch die Urlaubszeit erklärbar); im Jahr 1979 in allen Monaten außer März, Juli und September; im Jahr 1980 in allen Monaten außer Jänner und Dezember; im Jahr 1981 in allen Monaten von Jänner bis Juni;

c) Drittkläger: Im Jahr 1979 in allen Monaten außer Juli, September und November; im Jahr 1980 in den Monaten Jänner, Februar, Mai, Juni, August, September und November (die Lücke zwischen Februar und Mai ist hier gleichfalls durch die Tätigkeit für die Fa. P*** erklärbar); im Jahr 1981 im März, April und Juli. Falls ein bereits fertiggestellter Film nicht gesendet wurde - was etwa dann der Fall war, wenn die Kläger eine Änderung ihres Beitrages ablehnten -, wurde ihnen ein Abstandshonorar in der Höhe der Hälfte des vereinbarten Honorars gezahlt; sonst wurden die Kläger nach Sendeminuten honoriert. Hatten die Kläger bereits Recherchentätigkeit verrichtet, welche dann durch einen anderslautenden Auftrag gestoppt wurde, dann hatten sie für diese vorbereitende Tätigkeit keinen Honoraranspruch. Auch dann, wenn von den Klägern fertiggestellte Beiträge mit ihrem Einverständnis gekürzt wurden, wurden nur die effektiven Sendeminuten honoriert. Gemäß § 2 Z 1 FBV gilt diese Betriebsvereinbarung in persönlicher Hinsicht für alle Angestellten und Arbeiter des ORF, sofern das Dienstverhältnis die Erwerbstätigkeit des Dienstnehmers die durch Gesetz festgelegte Normalarbeitszeit in Anspruch nimmt; gemäß § 2 Z 2 lit. e FBV gilt sie für Beschäftigte dann nicht, wenn die zur Erfüllung der Dienstleistung vereinbarte oder durchschnittlich erforderliche Arbeitszeit weniger als die durch Gesetz vorgesehene Normalarbeitszeit beträgt.

Auf der Grundlage dieser Sachverhaltsfeststellungen erweisen sich die Rekurse beider Parteien als nicht berechtigt.

1. Die beklagte Partei hält eine Anwendung der FBV auf die Arbeitsverhältnisse der Kläger deshalb für ausgeschlossen, weil es mit Rücksicht auf die vom Berufungsgericht für die Jahre 1978 bis 1980 festgestellten "Beschäftigungslücken" an der Voraussetzung einer durchgehenden Arbeitsleistung von mindestens 40 Wochenstunden fehle. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden: Daß durch die von den Klägern für die beklagte Partei jahrelang in organisatorischer Gebundenheit und persönlicher Abhängigkeit erbrachten und von der beklagten Partei ebensolange entgegengenommenen Arbeitsleistungen (§ 863 ABGB) Arbeitsverhältnisse auf unbestimmte Zeit iS des § 1151 ABGB begründet worden sind, ist in dritter Instanz nicht mehr strittig. Wie die Vorinstanzen als erwiesen angenommen haben, hat jeder der drei Kläger monatlich je einen Hauptbeitrag für die Sendung "Ohne Maulkorb" gestaltet. Die Arbeit der Kläger für diese Sendung nahm wöchentlich 40 bis 50 Stunden in Anspruch; es war ihnen nicht möglich, daneben auch noch andere Arbeiten hauptsächlich durchzuführen. Diese Tatsachenfeststellungen des angefochtenen Urteils rechtfertigten aber die Annahme, daß durch die in den Jahren 1978 bis 1981 für die beklagte Partei erbrachten Arbeitsleistungen die Erwerbstätigkeit der Kläger grundsätzlich für die Dauer der "durch Gesetz festgelegten Normalarbeitszeit" von 40 Wochenstunden in Anspruch genommen wurde (§ 2 Z 1 FBV), die zur Erbringung dieser Arbeitsleistungen vereinbarte oder durchschnittlich notwendige Arbeitszeit demnach jedenfalls nicht weniger als diese im Gesetz vorgesehene Normalarbeitszeit betragen hatte (§ 2 Z 2 lit. e FBV). Auch die vom Berufungsgericht bei jedem der drei Kläger als erwiesen angenommenen "Beschäftigungslücken" stehen der Annahme eines "durchlaufenden Arbeitsverhältnisses" der Kläger nicht entgegen:

Diese kurzen, jeweils nur wenige Monate umfassenden Zeiträume sind zunächst um den jährlichen Erholungsurlaub der Kläger zu vermindern. Davon abgesehen, umfaßt die betreffende Feststellung des angefochtenen Urteils lediglich die von der beklagten Partei honorierten Leistungen der Kläger. In deren Rekursbeantwortung wird mit Recht auf die weitere Feststellung der Vorinstanzen verwiesen, wonach die Kläger regelmäßig nach Sendeminuten honoriert wurden und deshalb für bloß vorbereitende Recherchentätigkeit, wenn diese letztlich zu keiner tatsächlichen Sendung führte, nicht einmal ein Abstandshonorar erhielten. Wird überdies berücksichtigt, daß die Kläger bei der Gestaltung der Sendung "Ohne Maulkorb" 40 bis 50 Stunden wöchentlich gearbeitet haben und daß für die Zeit bis April 1979 (Erstkläger), Juli 1978 (Zweitkläger) und Juni 1979 (Drittkläger) überhaupt keine "Beschäftigungslücken" festgestellt worden sind, dann hat das Berufungsgericht mit Recht das Vorliegen eines ununterbrochenen, die Arbeitskraft der Kläger mit zumindest 40 Wochenstunden in Anspruch nehmenden und deshalb der FBV unterliegenden Arbeitsverhältnisses als gegeben angesehen. Damit erweist sich aber zugleich auch die Auffassung der beklagten Partei, daß bei der Berechnung eines allfälligen Remunerationsanspruches der Kläger die vom Berufungsgericht festgestellten "Beschäftigungslücken" außer Betracht zu bleiben hätten, als nicht stichhältig.

2. Die Kläger wenden sich gegen die dem angefochtenen Beschluß zugrunde liegende Rechtsansicht, daß das Bestehen und das Ausmaß ihres Anspruches auf Remunerationen davon abhänge, ob die Gesamtsumme der von ihnen in der Vergangenheit bezogenen Honorare das Gesamtentgelt nach der FBV einschließlich der Remunerationen übersteigt. Den Parteien sei es grundsätzlich nicht verwehrt, höhere als die im Gehaltsregulativ der FBV angeführten Monatsbezüge, insbesondere anstelle der dort vorgesehenen Entlohnung nach Zeit eine solche nach der Einzelleistung (Sendeminute), zu vereinbaren. Sei dies, wie hier, geschehen, dann sei dieses Einzelleistungshonorar für die Ermittlung der Remunerationen in ein Monatsgehalt umzurechnen und dabei nicht ausschließlich vom letzten, der Fälligkeit der Sonderzahlung vorangehenden Kalendermonat auszugehen, sondern der Berechnung ein "kontinuierliches", auf Grund eines längeren Beobachtungszeitraumes ermitteltes Entgelt zugrunde zu legen.

Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden: Wie der Oberste Gerichtshof schon in der von der beklagten Partei angeführten, bisher nicht veröffentlichten Vorentscheidung 4 Ob 33/84 ausgeführt hat, steht der Annahme eines in der Höhe des monatlichen Durchschnittsverdienstes der Kläger vereinbarten ("leistungsbezogenen") Monatsentgeltes schon der Umstand entgegen, daß die beklagte Partei den Klägern ein nach dem jeweiligen Arbeitserfolg bemessenes und diesen honorierendes Entgelt gezahlt hat, welches sich von dem für ein Arbeitsverhältnis charakteristischen, für die Überlassung der Arbeitskraft während eines bestimmten Zeitraumes gezahlten Zeitlohn wesentlich unterscheidet. Vertreten jedoch die Kläger

die - zutreffende - Auffassung, daß zwischen ihnen und der beklagten Partei ein Arbeitsverhältnis iS der §§ 1151 ff ABGB bestanden hat, dann sind sie nicht berechtigt, ihren daraus abgeleiteten Entgeltansprüchen jenes Entgelt zugrunde zu legen, das sie unter ganz anderen Voraussetzungen - nämlich unter der Annahme des Vorliegens von Werkverträgen - als Bezahlung des einzelnen Arbeitserfolges erhalten haben; sie müssen sich vielmehr das tatsächlich empfangene Entgelt auf das von ihnen aus dem Bestehen eines Arbeitsverhältnisses abgeleitete (fiktive) Entgelt im vollen Umfang anrechnen lassen. Ist also dem Beschäftigungsverhältnis der Kläger zur beklagten Partei die FBV zugrunde zu legen, dann muß dies zwangsläufig auch zu einer Gegenüberstellung mit den in Betracht kommenden FBV-Bezügen führen (im gleichen Sinn auch Arb.10.096 = RdA 1985, 395 (mit insoweit zustimmender Anmerkung von Wachter); JBl.1982, 552).

Die von den Klägern im Zusammenhang mit der Einstufung in das Verwendungsgruppenschema der FBV gerügte Aktenwidrigkeit des angefochtenen Beschlusses liegt nicht vor (§ 510 Abs.3 Satz 2 ZPO). Daß ihre Ausführungen zur Problematik des § 1155 ABGB und zum Begriff des "Journalisten" für die Entscheidung über den - nur den Remunerationsanspruch betreffenden - Rekurs ohne Bedeutung sind, räumen die Kläger selbst ein.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf den §§ 43 Abs.1 und 50 ZPO.