TE OGH 1986/3/4 2Ob676/85

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Schobel, Dr. Melber und Dr. Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Alfred E***, Pensionist, 8051 Hitzendorf, Peter Roseggersiedlung 1, vertreten durch Dr. Franz Gölles, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei Dr. Elfriede B***, Mittelschullehrerin, 8020 Graz, Triesterstraße 128 b, vertreten durch Dr. Erwin Gstirner, Rechtsanwalt in Graz, wegen Herausgabe (Streitwert S 347.075,95,--), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 12. September 1985, GZ 6 R 127/85-26, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Graz vom 15. April 1985, GZ 6 Cg 14/84-21, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Beklagte ist schuldig, dem Kläger die mit S 11.895,95 (darin keine Barauslagen und S 1.081,45 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist der eheliche Vater der Beklagten und der Edeltraud E***, die beide als Lehrerinnen tätig sind. Die Beklagte wohnt in Graz, Edeltraud E*** in Hitzendorf, wo sie mit Günther F*** in einer Lebensgemeinschaft lebt. Der Kläger ist Eigentümer der Liegenschaft EZ 685 KG Wetzelsdorf mit dem Haus Kärntnerstraße 128 sowie der Liegenschaft EZ 1391 KG St.Peter (Grundstück von ca. 1.000 m 2 Größe). Der Kläger besitzt bei der Steiermärkischen Sparkasse ein Sparbuch mit einem Einlagenstand von S 337.075,95 am 4.1.1983 sowie ein Sparbuch der Steiermärkischen Bank mit einem Einlagestand per Jänner 1983 von S 317.066,70. Der Kläger begehrte von der Beklagten die Herausgabe der beiden Sparbücher, schränkte das Herausgabebegehren, betreffend das Sparbuch bei der Steiermärkischen Bank, in der Folge jedoch auf Kosten ein, nachdem er dieses Sparbuch am 29.1.1985 mit Zustimmung der Beklagten ausgefolgt erhalten hatte. Der Kläger behauptet, er sei Eigentümer der beiden Sparbücher, habe diese der Beklagten nur zur Verwahrung gegeben und sich jede Verfügung hierüber vorbehalten. Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und brachte zunächst vor, der Kläger führe den Prozeß unter Zwang und psychischem Druck, der von ihrer Schwester Edeltraud E*** und deren Lebensgefährten ausgeübt werde. Im übrigen habe der Kläger der Beklagten das Sparbuch bei der Steiermärkischen Sparkasse geschenkt und hinsichtlich des Sparbuches bei der Steiermärkischen Bank sie beauftragt, es erst nach seinem Tode der Schwester Edeltraud E*** zu geben. Die Beklagte habe die beiden Sparbücher nach Verlustanzeige durch den Kläger bei den beiden Bankinstituten deponiert, weshalb es ihr nicht möglich sei, diese herauszugeben. Die Beklagte sei auch immer bereit gewesen, das Sparbuch bei der Steiermärkischen Bank dem Kläger herauszugeben und habe es schließlich auch herausgegeben, weshalb sie Kostenzuspruch gemäß § 45 ZPO begehre.

Die Beklagte stellte auch den Zwischenantrag auf Feststellung, daß sie Eigentümerin des Sparbuches bei der Steiermärkischen Sparkasse und über dieses Buch allein verfügungsberechtigt sei. Der Kläger bestritt das Vorbringen zum Zwischenfeststellungsantrag.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt und wies den Zwischenfeststellungsantrag der Beklagten ab, wobei es zusammengefaßt folgende für das Revisionsverfahren noch wesentliche Feststellungen traf:

Bis 10.3.1981 hatte der Kläger nur das Sparbuch bei der Steiermärkischen Bank mit einer Einlage von damals S 189.000,-- (AS 86). Das übrige Geld hatte er als Bargeld zu Hause in der Kärntner Straße. Über Anraten der Beklagten eröffnete der Kläger am 10.3.1981 in deren Begleitung bei der Steiermärkischen Sparkasse das zweite streitgegenständliche Sparbuch unter Einzahlung eines Betrages von S 50.000,-- und übergab am selben Tag beide Sparbücher der Beklagten zur Verwahrung. Der Kläger leistete in der Folgezeit weitere Einzahlungen auf dieses Sparbuch, wobei ihn die Beklagte jeweils begleitet hat. Der Beklagten war aus dieser Befassung das gleichlautende Losungswort und die gleichlautende Bezeichnung der beiden Sparbücher bekannt. Dem Kläger war bekannt, daß die Beklagte dies wußte. Die letzte Einzahlung des Klägers auf das Sparbuch bei der Steiermärkischen Sparkasse erfolgte am 19.11.1982 mit S 60.000,--. Danach kam es nur mehr zu der Zinsengutschrift vom 4.1.1983. Auf das Sparbuch bei der Steiermärkischen Bank zahlte der Kläger letztmals am 24.10.1983 S 40.000,-- ein, nach mehreren Einzahlungen vor diesem Zeitpunkt.

Er hatte die Absicht, sein Vermögen nach seinem Tod beiden Töchtern je zur Hälfte und auf eine solche Weise zukommen zu lassen, daß hierüber kein Streit entstehe. Er errichtete in diesem Sinn das Testament vom 25.6.1981 mit folgendem Wortlaut:

Testament: Graz, 25.Juni 1981

Nach meinem Tode sollen meine Töchter Elfriede und Traude je eine Hälfte meines Vermögens bekommen. Als Nacherbe für meine beiden Töchter bestimme ich Gerhard E***. Die Teilung meines Vermögens soll einvernehmlich zwischen meinen beiden Töchtern erfolgen, sollte es aber zu keiner einvernehmlichen Aufteilung kommen, so soll meine älteste Tochter die Entscheidung treffen. Von der Teilung ausgenommen sind lediglich meine Musikinstrumente und mein Werkzeug, dies vermache ich meinem Enkelkind Gerhard. Der Grund für meine testamentarische Verfügung liegt darin, daß ich Sorge habe, daß mir irgend jemand knapp vor meinem Todes etwas zu unterschreiben gibt, oder vor Zeugen eine testamentarische Verfügung erwirkt, deshalb erkläre ich schon jetzt, daß ich eine Änderung dieses Testamentes nur in der Form eines eigenhändig geschriebenen vornehmen werde oder vor Gericht, oder vor einem Notar. Jede andere Form ist daher nach meinem Tode vor Gericht ungültig.

Alfred E***".

Der Kläger wollte, daß nach seinem Tod das Vermögen richtig geteilt werde, was er schon zu seinen Lebzeiten sicherstellen wollte. Mit notariellem Schenkungsvertrag vom 29.11.1982 übergab der Kläger der Beklagten sowohl die ideelle Hälfte seiner Liegenschaft mit dem Hause in der Kärntner Straße als auch die gesamte Liegenschaft in St.Peter auf den Todesfall unter Begründung von Belastungs- und Veräußerungsverboten für den mj. Gerhard. Das Testament vom 29.11.1982 hatte folgenden Wortlaut:

Ich bekräftige den von mir heute mit meiner Tochter Frau Doktor Elfriede E***; geboren am 27.2.1936, abgeschlossenen Schenkungsvertrag auf den Todesfall und vermache zur Vorsicht auch letztwillig meiner vorgenannten Tochter Dr. Elfriede E*** die mir allein gehörige Liegenschaft EZ 1391 KG St. Peter und eine ideelle Hälfte der EZ 685 KG Wetzelsdorf.

Zur Abfindung sämtlicher Erb- und Pflichtteilsansprüche meiner weiteren Tochter Edeltraud Aloisia E***, geboren am 17.1.1944, Hauptschullehrerin, gemeldet bei mir, vermache ich die mir verbleibende Hälfte an der Liegenschaft EZ 685 KG Wetzelsdorf mit 634/2 Garten und Baufläche 340 mit Wohnhaus Kärntnerstraße 128 samt der bezüglichen Hälfte an dem vorhandenen Wohnhaus und den sonstigen Aufbauten und ferner den Stutzflügel.

Sollte meine vorgenannte Tochter mit diesem Vermächtnis nicht zufrieden sein, so beschränke ich dieselbe auf den Pflichtteil. Meinem Enkel, Gerhard E***, geboren am 8.2.1969,

Mittelschüler, wohnhaft bei seiner Mutter Dr. Elfriede E***, vermache ich sämtliche Musikinstrumente, ferner zwei Pianos, alle Werkzeuge.

Zur Erbin meines restlichen Nachlaßvermögens setze ich meine Tochter Dr. Elfriede E***, geboren am 27.2.1936, Mittelschulprofessor, wohnhaft 8020 Graz, Triesterstraße 128 b, ein. Ich setze insbesonders meine vorgenannte Tochter Dr. Elfriede E*** zu meiner Nachlaßverwalterin ein.

Sonst habe ich nichts zu bestimmen."

Der Kläger ist an die Errichtung des Notariatsaktes vom 29.11.1982 und des Testamentes desselben Tages mit der schon im Testament vom 25.6.1981 zum Ausdruck kommenden Absicht herangegangen, seine beiden Töchter substantiell im wesentlichen gleich zu behandeln; er hat am 29.11.1982 der Beklagten auf den Todesfall die Hälfte der Liegenschaft in der Kärntner Straße geschenkt und die andere Hälfte der Tochter Traude vermacht. Zu einer wohl spontanen Abänderung seines Willens kam es hinsichtlich der Liegenschaft in St.Peter. Diese Liegenschaft wollte er in Abänderung seines Willens vom 25.6.1981 nunmehr seinem Enkel Gerhard zukommen lassen. Im Rahmen der Vorbesprechungen bei Notar Dr. L***, wo der Kläger einmal allein, einmal mit der Beklagten und schließlich mit der Beklagten am 29.11.1982 war, riet Dr. L*** dem Kläger davon ab, dem Enkelkind die Liegenschaft zukommen zu lassen und der Kläger griff die Bedenken Dris. L*** auf, daß man ja doch noch nicht wissen könne, wie sich das Kind entwickle. Der Kläger schenkte somit diese Liegenschaft der Beklagten auf den Todesfall, sagte ihr aber gleichzeitig, daß sie die Liegenschaft Gerhard geben solle, wenn er "ordentlich werde". Nach der Absicht des Klägers sollte somit diese Liegenschaft letztlich dem Enkelkind zukommen, sodaß insoferne von der Gleichbehandlung der Töchter nicht abgegangen wurde. Die beiden streitgegenständlichen Sparbücher erwähnte der Kläger bei Notar Dr. L*** in der Weise, daß er sagte, daß er diesbezüglich mit der Beklagten eine Vereinbarung treffen würde. Noch im November 1982 oder Anfang Dezember 1982 sprachen der Kläger und die Beklagte in diesem Sinne über die beiden Sparbücher, die ohnedies bei der Beklagten waren. Der Kläger sagte der Beklagten, sie solle beide Sparbücher weiterhin verwahren und die Beklagte solle das Sparbuch bei der Steiermärkischen Bank nach seinem Tode der Tochter Traude geben, aber keinesfalls vorher; das Sparbuch bei der Steiermärkischen Sparkasse falle ohnedies im Sinne des Testamentes vom 29.11.1982 an die Beklagte. Der Kläger hatte somit substantiell im Sinne einer Gleichbehandlung der Töchter eine Regelung für den Todesfall getroffen, wobei es seiner Wesensart entsprach, seinen Besitz behalten zu wollen, so lange er lebe. Am 13.12.1982 hatte der Kläger eine erfolgreiche Operation am Auge. Danach sah er wieder gut; der Kläger äußerte sich in der Folge öfters, etwa gegenüber dem Ehemann der Beklagten und auch den Ehegatten P***, auch zu Weihnachten 1982, daß er die beiden Sparbücher der Beklagten gegeben habe und das eine Sparbuch nach seinem Tod Traude, das andere die Beklagte bekommen solle.

Die Beklagte hatte schon am 23.11.1983, kurz nach der Einlieferung des Klägers in das LKH-Graz, ein Gespräch mit ihrer Schwester über die beiden Sparbücher; dabei hatte Traude E***, der der Verbleib der beiden Sparbücher nicht bekannt war, die Möglichkeit von Verlustmeldungen geäußert, falls die Sparbücher nicht auftauchen würden. Die Beklagte rechnete somit seit dem Telefonat vom 25.12.1983 mit dem Kläger damit, daß hinsichtlich der Sparbücher irgendwelche Maßnahmen getroffen würden, und begab sich deshalb am 29.12.1983 mit dem Sparbuch zur Steiermärkischen Sparkasse und auch zur Steiermärkischen Bank, um nachzufragen. Dabei erfuhr sie, daß der Kläger, wie festgestellt, am 21.12.1983 mit ihrer Schwester "Verlustanzeigen" erstattet hatte. Die Beklagte gab bei der Steiermärkischen Sparkasse am 28.12.1983 zur Verlustanzeige an, daß das Sparbuch ohnedies in ihrem Besitz sei und daß es ihr vom Kläger vor Jahren übergeben worden sei. Die Beklagte nahm das Sparbuch an diesem Tag wieder zu sich mit nach Hause, erkundigte sich bei Notar Dr. L***, was sie tun solle, und deponierte im Hinblick auf die Möglichkeit einer allfälligen Kraftloserklärung am 30.12.1983 das eine Sparbuch bei der Steiermärkischen Bank und das andere bei der Steiermärkischen Sparkasse. Sie gab bei dem Erlag bei der Steiermärkischen Bank an, daß es ein Sparbuch des Klägers sei, sie wolle es nicht bei sich haben, und erklärte bei der Steiermärkischen Sparkasse, daß ihr das Sparbuch schon vor Jahren vom Kläger übergeben worden sei und sie es in einem Schrankfach verwahrt haben wolle. Die Beklagte erhielt über beide Sparbücher einen Depotschein. Die Situation für die Steiermärkische Bank und die Steiermärkische Sparkasse war so, daß sie die Beklagte als Erlegerin und den Kläger als Verlustanzeiger, somit je 2 Ansprecher, vor sich hatten. Der Kläger versuchte noch nach Erlag des Sparbuches durch die Beklagte, auch bei der Steiermärkischen Bank eine förmliche schriftliche Verlustmeldung zu erreichen, wurde aber dort mit dem Hinweis zurückgewiesen, daß das Sparbuch ohnedies erliege. Im Jänner 1984 begaben sich der Kläger und Traude E*** zu den beiden Bankinstituten und verlangten die Herausgabe der Sparbücher. Sie wurde mit der Begründung abgelehnt, daß die Besitzverhältnisse nicht klar seien. Mit Schreiben vom 21.1.1984 verlangte der Kläger von der Beklagten die Herausgabe beider Bücher, da sie ihr nur zur Verwahrung übergeben worden seien. Die Beklagte verweigerte mit Schreiben vom 11.1.1984 unter Hinweis auf die Verfügungen des Klägers die Herausgabe, bekundete aber ihre Bereitschaft, jederzeit mit dem Kläger zur Bank zu gehen. Daraufhin erteilte der Kläger den Auftrag zur Einbringung der Herausgabeklage.

Die Behauptung einer Schenkung der Sparbücher nur auf den Todesfall liegt nicht vor und wäre auch durch die Aussage der Beklagten nicht gedeckt. Die Behauptung der Schenkung des Sparbuches der Steiermärkischen Sparkasse erscheint nicht erwiesen. Zur Rechtsfrage führte das Erstgericht aus, zwischen den Streitteilen sei es am 10.3.1981 hinsichtlich der beiden Sparbücher zu einem Verwahrungsvertrag gekommen, weshalb die Beklagte verpflichtet sei, dem Kläger auf sein jeweiliges Verlangen die Bücher wieder herauszugeben. Eine Schenkung des Sparbuches der Steiermärkischen Sparkasse an die Beklagte sei weder ausdrücklich noch konkludent zustandegekommen. Bezüglich des Sparbuches der Steiermärkischen Bank sei ebenfalls nur ein Verwahrungsvertrag zustandegekommen, einen Auftrag an die Beklagte, dieses Sparbuch nach seinem Tode der Tochter Edeltraud E*** zu geben, könne der Kläger jederzeit widerrufen. Die Beklagte sei daher schon zu Prozeßbeginn verpflichtet gewesen, beide Sparbücher dem Kläger herauszugeben. Die Beklagte habe die Ausfolgung des von ihr bei der Steiermärkischen Bank deponierten Sparbuches an den Kläger durch die Unterlassung der Herausgabe des Depotscheines und der erforderlichen gesonderten Zustimmungserklärung verhindert. Eine Unmöglichkeit der Herausgabe der Sparbücher auf Seite der Beklagten liege nicht vor. Ein relevanter Willensmangel des Klägers bei der Geltendmachung des Herausgabeanspruches sei nicht gegeben.

Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als unbedenklich und billigte auch dessen rechtliche Beurteilung. Es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden hat, sowohl hinsichtlich der Hauptsache, als auch hinsichtlich des Zwischenantrages auf Feststellung je S 300.000,-- übersteigt.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes wendet sich die Revision der Beklagten aus dem Anfechtungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne der Klagsabweisung.

Der Kläger beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die Beklagte führt aus, weil sie Inhaberin des Sparbuches der Steiermärkischen Sparkasse sei, hätte der Kläger den Beweis erbringen müssen, daß sie nicht Eigentümerin des Sparbuches sei. Der Kläger hätte vielmehr beweisen müssen, daß er nach wie vor Eigentümer des Sparbuches sei. Dieser Beweis sei ihm aber nicht gelungen.

Diesem Vorbringen ist zu erwidern, daß die Beklagte nach ihrer Behauptung das Sparbuch des Klägers, das ihr dieser zunächst in Verwahrung übergeben hatte, vom Kläger in der Folge geschenkt erhalten habe. Sie leitet daher ihr behauptetes Recht an dem Sparbuch von einer Eigentumsübertragung durch den Kläger an sie ab. Der Besitzer aber, der dem Herausgabeanspruch des früheren Besitzers die Einwendung seines später erworbenen Eigentums entgegensetzen will, hat den Beweis seines Eigentums und daher insbesondere jenen der Rechtmäßigkeit seines Besitzes zu führen (vgl. EvBl1957/126 ua). In der Lösung der Frage der Beweislast ist daher kein Rechtsirrtum des Berufungsgerichtes zu erblicken. Da nach der, zum im Revisionsverfahren nicht mehr überprüfbaren Tatsachenbereich gehörenden Feststellung der Beklagten der Beweis einer SChenkung des Sparbuches durch den Kläger und damit einer Übertragung dessen Eigentums an sie nicht gelungen ist, sind die Vorinstanzen ohne Rechtsirrtum von der Herausgabepflicht des Beklagten bezüglich des gegenständlichen Sparbuches ausgegangen.

Soweit die Beklagte in der Revision hinsichtlich des Sparbuches eine Schenkung auf den Todesfall behauptet, ist darauf nicht einzugehen, weil sie eine derartige Behauptung im Verfahren erster Instanz nicht aufgestellt hat und auch aus ihrem Prozeßvorbringen vor dem Erstgericht keinerlei Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Schenkung auf den Todesfall abzuleiten sind.

Auch soweit die Beklagte Unmöglichkeit der Leistung einwendet, weil der Kläger hinsichtlich beider Sparbücher Verlustanzeige erstattet und sie die Sparbücher bei den Bankinstituten erlegt habe, sodaß sie zu einer Herausgabe nicht mehr in der Lage sei, kann ihr nicht gefolgt werden. Vielmehr hat das Berufungsgericht zutreffend darauf hingewiesen, daß die Beklagte auch nach der Deponierung der Sparbücher bei den Bankinstituten durch Abgabe der erforderlichen Erklärungen die Herausgabe der Sparbücher an den Kläger hätte bewirken können, was sie hinsichtlich des Sparbuches der Steiermärkischen Bank auch getan hat. Ohne Rechtsirrtum hat daher das Berufungsgericht das Vorliegen einer Unmöglichkeit der Leistung verneint.

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.