TE OGH 1986/3/6 12Os183/85

Der Oberste Gerichtshof hat am 6.März 1986 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Hörburger sowie Dr. Kuch als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Gruber als Schriftführerin in der Strafsache gegen Karl R*** wegen des Verbrechens des Mißbrauches der Amtsgewalt nach § 302 Abs. 1 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichtes Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 1.August 1985, GZ 12 b Vr 501/83-39, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Strasser, des Angeklagten und des Verteidigers Dr. Fuhrmann zu Recht erkannt:

Der Berufung wird dahin Folge gegeben, daß die Freiheitsstrafe auf drei Jahre herabgesetzt wird.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte Karl R*** der Verbrechen des Mißbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs. 1 StGB und des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 1 Z 1 und Abs. 3, 148 zweiter Fall StGB schuldig erkannt und nach §§ 28 Abs. 1, 147 Abs. 3 StGB zu vier Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Bei deren Bemessung war erschwerend das Zusammentreffen zweier strafbarer Handlungen verschiedener Art, hingegen mildernd der bisherige ordentliche Lebenswandel.

Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte die Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung erhoben. Die Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Obersten Gerichtshof bereits mit dem in nichtöffentlicher Sitzung gefaßten Beschluß vom 30.Jänner 1986, 12 Os 183/85-5, dem auch der nähere Inhalt des Schuldspruchs zu entnehmen ist, zurückgewiesen. Im Gerichtstag war daher nur noch über die Berufung des Angeklagten zu entscheiden, mit welcher er eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe und die Gewährung der bedingten Strafnachsicht anstrebt.

Die Berufung ist teilweise berechtigt:

Der Umstand, daß der Angeklagte die Tat allenfalls mehr durch eine besonders verlockende Gelegenheit verleitet als mit vorgefaßter Absicht begangen hat, kann allerdings von vorneherein keine Beachtung finden, weil es zu den Berufspflichten eines Beamten gehört, solchen Verlockungen nicht nachzugeben (10 Os 133/83; 13 Os 156/82).

Der Erschwerungsgrund der ersten Alternative des § 33 Z 1 StGB erfaßt alle Fälle (echter) Konkurrenz, für welche das in § 28 normierte Absorptionsprinzip gilt (Leukauf-Steininger, Komm. 2 , § 33, RN 3; 10 Os 5/81), sodaß das Erstgericht - entgegen dem Vorbringen in der Berufung - diesen Erschwerungsgrund mit Recht angewendet hat.

Die über den Angeklagten verhängte Freiheitsstrafe ist aber bei Bedachtnahme auf eine nach dem Gutachten des Sachverständigen Dr. Wilhelm R*** (vgl. ON 36/VI) anzunehmende psychisch-neurotische Störung des Angeklagten und bei Berücksichtigung des Umstandes, daß die Tat doch längere Zeit zurückliegt, im Hinblick auf die tat- und persönlichkeitsbezogene Schuld (§ 32 StGB) überhöht ausgemessen worden, sodaß eine Strafherabsetzung auf das im Spruch ersichtliche Ausmaß angebracht war.

Angesichts des Strafmaßes fehlt es bereits an den Grundvoraussetzungen des § 43 Abs. 2 StGB, nämlich einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als zwei Jahren, sodaß dem Begehren auf Gewährung bedingter Strafnachsicht nicht näher getreten werden konnte.