TE OGH 1986/3/18 5Ob11/86

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes HONProf.Dr. Griehsler, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als Richter in der Rechtssache der Antragstellerin A*** D*** ENTWURF- UND P*** MBH, Wien 15., Löschenkohlgasse 26, vertreten

durch Dr. Walter Scherlacher, Rechtsanwalt in Wien, wider die Antragsgegner 1.) Dr. Eduard S***, Wien 19., Sieveringerstraße 91/4/4, 2.) Hilde S***, ebendort, 3.) Bernd A***-K***, Wien 19., Sieveringerstraße 91/1/8, 4.) Fritz T***, Wien 19., Kahlenbergerstraße 50, 5.) Ilse S***, Ried im Innkreis, Kirchenplatz 11, 6.) Kurt-Rüdiger B***, Wien 19., Kobenzlgasse 55, 7.) Mag. Karin U***, Wien 19., Sieveringerstraße 91/1/12, 8.) Dr. Hans-Jörg K***, Wien 19., Sieveringerstraße 91, 9.) Helmut S***, Wien 19., Sieveringerstraße 91, 10.) Irene S***, ebendort, 11.) Bernd S***, Wien 19., Sieveringerstraße 91, 12.) Christine W***, Wien 20., Sachsenplatz 9/71, 13.) Dr. Felix F***, Wien 19., Hackenberggasse 29/25, 14.) Renate T***, Wien 19., Kahlenbergerstraße 50, 15.) Dkfm. Gerd N***, Wien 19., Lannerstraße 25 b, 16.) Hedwig G***, Wien 15., Löschenkohlgasse 26, 17.) Helmut G***, Wien 19., Sieveringerstraße 91/3, 18.) Dkfm. Dieter L***, Wien 19., Sieveringerstraße 91, 19.) Kathrin N***, Wien 19., Weitlofgasse 3/2, 20.) Jutta F***-W***, Wien 19., Sieveringerstraße 91, 21.) Adolf P***, Wien 21., Floridsdorfer Hauptstraße 14/4/17, 22.) Judith W***, Wien 19., Sieveringerstraße 91/2/2, 23.) Dr. Stefan V***, Bundesrepublik Deutschland, Bergisch Gladbach 2, Mutzerstraße 18,

24.)

Dkfm. Dr. Franz V***, Wien 19., Sieveringerstraße 91,

25.)

Dr. Walter S***, Wien 6., Köstlergasse 7,

26.)

Margarethe S***, ebendort, 27.) Paul C***,

Wien 19., Delugstraße 21/2, 28.) Elfriede C***, ebendort,

              29.)              Dr. Horst A***, Wien 19., Sieveringerstraße 91, wegen § 26 Abs 1 Z 5, § 19 Abs 2 WEG infolge Revisionsrekurses des 29. Antragsgegners gegen den Sachbeschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 19. September 1985, GZ 41 R 851/85-14a, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Döbling vom 3. Juni 1985, GZ 5 Msch 39/84-8, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Der angefochtene Sachbeschluß wird dahin abgeändert, daß in teilweiser Stattgebung des gegen den erstgerichtlichen Sachbeschluß erhobenen Rekurses an die Stelle der letzten Worte des erstgerichtlichen Spruches: "und das im Haus 1 gelegene Geschäftslokal Gassenladen K/1 im Ausmaß von 90,12 m 2 " folgende Worte zu treten haben: "und 60 % des im Haus 1 gelegenen Geschäftslokals Gassenladen K/I im Ausmaß von 90,12 m 2 ".

Begründung:

Die Antragstellerin und die Antragsgegner sind die Mit- und Wohnungseigentümer der Liegenschaft EZ 212 KG Untersievering Wien 19., Sieveringerstraße 91, auf der die Antragstellerin als Wohnungseigentumsorganisatorin eine aus 4 Häusern bestehende Wohnhausanlage errichtet hat.

In dem auf Antrag des Erstantragsgegners und der Zweitantragsgegnerin vom 20.8.1984 zu 5 Msch 38/84 eingeleiteten Verfahren hat das Erstgericht am 3.4.1985 unter anderem gemäß § 19 Abs 2 Z 2 WEG ausgesprochen, daß die Aufwendungen für die zentrale Heizungs- und Warmwasseraufbereitungsanlage des Hauses Wien 19., Sieveringerstraße 91, in Abänderung der Vereinbarung vom 5.6.1984 nach den Nutzflächen der einzelnen Wohnungseigentumsobjekte zu teilen sind, wobei von den Nutzflächen jedoch auszuscheiden sind:

Gartenflächen, Garagenstellplätze, Terrassen, Dachterrassen (nicht jedoch Dachausstiege), Kellerabteile, offene Balkone bzw. Loggien sowie die mit "Keller" bezeichneten, zur (im Wohnungseigentum des Erstantragsgegners und der Zweitantragsgegnerin stehenden) Wohnung Nr. 4 im 1. Stock des Hauses 4 gehörenden Räume im Ausmaß von 12,88 m 2 und 10,77 m 2 .

Im gegenständlichen, am 21.8.1984 zu 5 Msch 39/84 des Erstgerichtes eingeleiteten Verfahren - das vorübergehend mit dem Verfahren 5 Msch 38/84 des Erstgerichtes verbunden war - strebt die Antragstellerin die Entscheidung an, daß sie als Wohnungseigentümerin des Kellerobjektes (mit Vorraum und Nebenräumen) 2. K und des Gassenladens K/I im Haus 1 der Wohnhausanlage Wien 19., Sieveringerstraße 91 mit Aufwendungen, die aus dem Betrieb der gemeinsamen Zentralheizungsanlage entstehen, nicht zu belasten sei.

Die Antragsgegner, soweit sie sich am Verfahren beteiligten, sprachen sich gegen den Antrag aus.

Das Erstgericht setzte den Verteilungsschlüssel in Ansehung der Aufwendungen für die Heizungs- und Warmasseraufbereitungsanlage des Hauses Wien 19., Sieveringerstraße 91, in Abänderung der Vereinbarung vom 5.6.1984 und unter Berücksichtigung seines Sachbeschlusses vom 3.4.1985, 5 Msch 38/84-33, gemäß § 19 Abs 2 WEG wie folgt fest:

Die Aufwendungen für die zentrale Heizungs- und Warmwasseraufbereitungsanlage sind nach den Nutzflächen der einzelnen Wohnungseigentumsobjekte zu verteilen, wobei jedoch von den Nutzflächen auszuscheiden sind: Gartenflächen, Garagenstellplätze, Terrassen, Dachterrassen (nicht jedoch Dachausstiege), Kellerabteile, offene Balkone bzw. Loggien, die mit "Keller" bezeichneten, zur Wohnung Nr. 4 im ersten Stock des Hauses 4 gehörenden Räume im Ausmaß von 12,88 m 2 und 10,77 m 2 sowie das im Haus 1 gelegene Kellerlokal "Kellerobjekt" 2.K im Ausmaß von 74,04 m 2 und das im Haus 1 gelegene Geschäftslokal "Gassenladen" K/I im Ausmaß von 90,12 m 2 .

Das Rekursgericht gab dem ausschließlich gegen die Ausscheidung der Nutzfläche des im Haus 1 gelegenen Geschäftslokals Gassenladen K/I im Ausmaß von 90,12 m 2 gerichteten Rekurs des 29. Antragsgegners nicht Folge und erklärte den Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof für zulässig.

Gegen den Sachbeschluß des Rekursgerichtes richtet sich der Revisionsrekurs des 29. Antragsgegners mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß im Sinne der Stattgebung des Rekurses gegen den erstgerichtlichen Sachbeschluß abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Antragstellerin beantragt in ihrer Revisionsrekursbeantwortung, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist teilweise berechtigt.

Das erstinstanzliche Vorbringen der Parteien, soweit es für die Erledigung des Revisionsrekurses noch von Bedeutung ist, läßt sich wie folgt zusammenfassen:

Die Antragstellerin brachte vor (ON 1 des Aktes 5 Msch 39/84, AS 75 des Aktes 5 Msch 38/84): Die aus 4 voneinander getrennten Häusern bestehende Wohnhausanlage werde von einer gemeinsamen zentralen Heizungs- und Warmwasseraufbereitungsanlage versorgt. Die Häuser 3 und 4 seien im Jahre 1976 baulich fertiggestellt und bezogen worden, die Häuser 1 (mit Ausnahme der der Antragstellerin gehörenden Wohnungseigentumsobjekte 2.K und K/I, die sich noch im Rohbauzustand befänden) und 2 im Jahre 1979. Bisher sei bloß in Ansehung der baulich fertiggestellten Wohnungseigentumsobjekte eine Teilbenützungsbewilligung erteilt worden; die Benützungsbewilligung hinsichtlich der Wohnungseigentumsobjekte 2.K und K/I stehe noch aus. Die Gesamtbenützungsbewilligung werde erst nach Durchführung der vorgeschriebenen Grundabteilung und Grundabtretung in das öffentliche Gut erteilt werden; die dieser Durchführung entgegenstehenden Hindernisse habe sie nicht zu vertreten. Sie habe die Wohnhausanlage seinerzeit als Wohnungseigentumsorganisatorin errichtet und räumliche Umgestaltungen im Inneren der Wohnungen während der Bauführung akzeptiert. Da besonders bei Geschäftsräumen die Raumeinteilung und die bauliche Ausgestaltung den Interessen und Bedürfnissen des Käufers anzupassen seien, habe sie als Wohnungseigentumsorganisatorin die Wohnungseigentumsobjekte 2.K und K/I im Rohbau belassen. Deren bauliche Fertigstellung könne erst erfolgen, sobald ein Käufer gefunden worden sei. Der Anschluß der genannten Objekte an die zentrale Heizungs- und Warmasseraufbereitungsanlage sei erst danach und nach der Erteilung der Benützungsbewilligung möglich und sinnvoll. Geschäftsgrundlage des zu TZ 2283/79 des Bezirksgerichtes Döbling verbücherten Wohnungseigentumsvertrages, der die Aufteilung der Aufwendungen für die Liegenschaft nach § 19 WEG vorgesehen habe, sei es gewesen, daß die Wohnungseigentumsobjekte 2.K und K/I in Kürze fertiggestellt würden und auch die Benützungsbewilligung für sie erreicht werden könne. Die erwähnte Regelung des Wohnungseigentumsvertrages könne daher nach Treu und Glauben nur so verstanden werden, daß die genannten Wohnungseigentumsobjekte in die Aufteilung der Heizkosten nach § 19 WEG nicht einbezogen würden. Als nach dem Bezug der Wohnungen in den Häusern 1 und 2 beschlossen worden sei, die Heizkosten nicht mehr nach dem im Wohnungseigentumsvertrag vereinbarten (gesetzlichen) Schlüssel, sondern im Verhältnis der beheizten Flächen vorzunehmen, seien ihr dann auch von der Verwalterin der Wohnhausanlage, der E***

I*** MBH, für die gegenständlichen, nicht an die Heizung angeschlossenen Wohnungseigentumsobjekte Heizkosten nicht vorgeschrieben worden. Mit Schreiben vom 31.7.1984 habe ihr die Verwalterin aber mitgeteilt, daß die Mehrheit der Wohnungseigentümer am 5.6.1984 beschlossen habe, auch die Wohnungseigentumsobjekte 2.K und K/I in die Aufteilung der Heizkosten einzubeziehen. Dieser Mehrheitsbeschluß werde unter Hinweis auf § 19 Abs 2 WEG bekämpft, weil er der Nutzungsmöglichkeit widerspreche. Die Tatsache, daß ein Objekt noch nicht baulich fertiggestellt sei und benützt werden könne, schließe die Möglichkeit einer Nutzung der Heizung aus.

Der 29. Antragsgegner erwiderte (ON 8 des Aktes 5 Msch 38/84):

Unbestritten sei, daß bei Abschluß des Wohnungseigentumsvertrages das Geschäftslokal und der Keller der Antragstellerin noch nicht fertiggestellt gewesen seien, aber dennoch im Wohnungseigentumsvertrag eine Sonderregelung hinsichtlich der Heizung dieser Objekte nicht getroffen worden sei, sowie daß das Geschäftslokal der Antragstellerin bis jetzt noch nicht fertiggestellt worden sei und die Antragstellerin nicht einmal versucht habe, eine Benützungsbewilligung hiefür zu erwirken. Unrichtig sei jedoch, daß die genannten Objekte der Antragstellerin an die gemeinschaftliche zentrale Heizungs- und Warmasseraufbereitungsanlage nicht angeschlossen seien; auch zu diesen Objekten liefen ebenso wie zu allen anderen Objekten der Wohnhausanlage die Warmwasserleitungen der gemeinschaftlichen Anlage; lediglich die Radiatoren im Inneren der Objekte seien von der Antragstellerin bisher nicht montiert worden. Die Antragstellerin sei Bauherrin der Anlage, Wohnungseigentumsorganisatorin und Verkäuferin sämtlicher Objekte gewesen; die mangelnde Fertigstellung der verfahrensgegenständlichen Objekte liege ausschließlich in ihrem Bereich und vermöge eine Verteilung der Heizkosten unter Ausklammerung der Antragstellerin nicht zu rechtfertigen. Keiner der Miteigentümer könne sich der Mittragung der Heizkosten dadurch entziehen, daß er die Anlage eigenmächtig gegenüber dem ursprünglichen (geplanten) Zustand verändere. Es mache keinen Unterschied, ob ein Miteigentümer die schon montierten Radiatoren nachträglich entferne oder bereits deren erstmalige Montage unterlasse. Es sei überdies tatsächlich nicht so, daß die Antragstellerin wegen der fehlenden Radiatoren in ihren Objekten keine Heizkosten verursachen würde. Die gemeinsame Heizanlage sei so dimensioniert worden, daß auch die Objekte der Antragstellerin versorgt werden könnten, und verursache daher auch dann höhere Betriebskosten, wenn nicht die volle Heizleistung in Anspruch genommen werde. Die fehlende Beheizung der Objekte der Antragstellerin führe zu höheren Heizkosten für die umliegenden Objekte, sodaß im Ergebnis die fehlende Heizleistung bei den Objekten der Antragstellerin im Bereich der benachbarten Wohnungen dennoch aufgewendet werden müsse, um die übrigen Objekte des Hauses 1 angemessen temperiert zu halten. Hinzu kämen die Leitungsverluste in den vorhandenen Zuleitungen zu den Objekten der Antragstellerin. Daß die bei Abschluß des Wohnungseigentumsvertrages vorausgesetzte zügige Fertigstellung der Objekte der Antragstellerin unterblieben sei, liege ausschließlich im Bereich der Antragstellerin. Ebensowenig könne die Antragstellerin aus der fehlenden Benützungsbewilligung für sich ableiten, die sie nicht einmal noch beantragt habe. Daß Grundabteilung und Grundabtretung noch nicht durchgeführt seien, habe sich die Antragstellerin selbst zuzuschreiben; im übrigen bilde die fehlende Durchführung keinen Grund für die Versagung der Benützungsbewilligung.

Das Erstgericht stellte folgenden Sachverhalt fest:

Die Antragstellerin war Wohnungseigentumsorganisatorin und ist Wohnungseigentümerin des Geschäftslokales K/I und des Kellers 2.K im Haus 1.

Nach dem im Jahre 1978 abgeschlossenen Wohnungseigentumsvertrag Beilage A sind die Betriebs- und Erhaltungskosten, die für die Garage auflaufen, nur den Wohnungseigentümern der Garagenstellplätze anzulasten, während die sonstigen Betriebs- und Erhaltungskosten, die sohin die Wohnungen betreffen, von allen Wohnungseigentümern nach dem Verhältnis der festgestellten Nutzwerte zu tragen sind, wobei jedoch die Nutzwerte, die für die Garagenstellplätze ermittelt wurden, hier nicht zu berücksichtigen sind. Alle sonstigen künftigen Aufwendungen werden von den Miteigentümern gemäß § 19 WEG nach Maßgabe ihres Miteigentums aufgebracht.

Bei Abschluß des Vertrages war die Antragstellerin noch Mehrheitseigentümerin. Nach den einzelnen Kaufverträgen (offenbar gemeint: zwischen der Antragstellerin als Verkäuferin und den Antragsgegnern als Käufern) ist den Wohnungseigentümern "der Wohnungseigentumsvertrag bekannt und bleibt unverändert". Im Jahre 1980 beschlossen die Miteigentümer, jedoch zunächst nicht schriftlich, die Aufteilung der Heizkosten nach "beheizbaren Flächen".

Mit 5.6.1984 unterfertigten die Miteigentümer von

insgesamt 3372/5714 (richtig offenbar: 3430/5714)-Anteilen die Vereinbarung Beilage C. Nach Punkt 3.1. dieser Vereinbarung sind die Aufwendungen für die zentrale Heizungs- und Warmwasseraufbereitungsanlage nach den aus der Nutzwertfeststellungsentscheidung des Magistrates der Stadt Wien/MA 50 vom 7.3.1979 sich ergebenden Nutzflächen der einzelnen Wohnungseigentumsobjekte zu verteilen, wobei jedoch zur Feststellung des Heizkosten-Verteilungsschlüssels aus diesen Nutzflächen die in der genannten Entscheidung mit folgenden Bezeichnungen ausgewiesenen Flächen auszuscheiden sind: Gartenflächen, Garagenstellplätze, Terrassen, Dachterrassen (nicht jedoch die Dachausstiege), Kellerabteile, offene Balkone bzw. Loggien.

Der Antragstellerin war bis dahin niemals ein Heizkostenanteil für die Objekte 2.K und K/I vorgeschrieben worden. Beide Objekte sind nicht an die Zentralheizung angeschlossen. Beim Keller 2.K ist ein Anschluß bautechnisch nie vorgesehen gewesen. Hinsichtlich des Geschäftslokals K/I ist der Heizkreislauf bis zum Objekt geführt. In diesem selbst sind jedoch weder Rohre verlegt noch Radiatoren montiert. Es stand nicht von Anfang an fest und war nicht Gegenstand einer Vereinbarung, ob dieses Objekt an die Zentralheizung angeschlossen werden sollte; die Antragstellerin wollte sich aber die technische Möglichkeit hiezu offen halten. Ob die Herstellung eines Heizkreislaufs im Objekt K/I auf Grund der Kapazität der Anlage (derzeit) noch möglich wäre, kann auf Grund der vorliegenden Beweismittel nicht festgestellt werden.

Das Geschäftslokal K/I ist noch nicht verkauft und fertig gebaut. Es war zunächst beabsichtigt, es als Bankfiliale mit einer getrennten Heizung zu verwerten. Seit sich diese Möglichkeit zerschlagen hat, konnte kein Käufer für eine nicht lärmerregende Betriebsart gefunden werden, weswegen es noch im Rohbau und unbeheizbar ist. Es liegt keine Benützungsbewilligung dafür vor; ein Grundabtretungsverfahren läuft seit vielen Jahren. Es wurde nicht versucht, eine Benützungsbewilligung trotz der offenen Grundabtretungsfrage zu erhalten, da kein Interessent vorhanden ist.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus:

Gemäß § 19 Abs 1 Z 1 WEG könne die Mehrheit der Miteigentümer hinsichtlich der Aufwendungen für Anlagen, die nicht allen Miteigentümern verhältnismäßig zugutekämen, etwa für eine Zentralheizung, einen Verteilungsschlüssel nach dem Verhältnis der unterschiedlichen Nutzungsmöglichkeit vereinbaren. Die Vereinbarung Beilage C sei also grundsätzlich zulässig, weil sich dadurch, daß einzelne nicht beheizbare Flächen wie Gartenteile und größere Keller im Wohnungseigentum stünden, eine objektiv unterschiedliche Nutzungsmöglichkeit ergebe. Gemäß § 19 Abs 2 Z 2 WEG könne das Gericht abweichend von der Vereinbarung einen den objektiven Nutzungsmöglichkeiten entsprechenden Verteilungsschlüssel festsetzen. Im vorliegenden Fall habe hinsichtlich beider Objekte der Antragstellerin niemals ein tatsächlicher Anschluß an die Zentralheizungsanlage bestanden; beim Keller sei nicht einmal die technische Möglichkeit hiezu gegeben. Auch beim Geschäftslokal sei die Sachlage anders als dann, wenn sich bloß ein Miteigentümer eigenmächtig von der Gemeinschaft abkoppele. Da jedoch von Anfang an nicht festgestanden sei, ob das Geschäftslokal überhaupt angeschlossen werden solle, und ein Anschluß auch niemals hergestellt gewesen sei, liege eine unterschiedliche objektive Nutzungsmöglichkeit vor. Möge auch der Umstand, daß das Objekt nie fertiggestellt und verkauft worden sei, auf der Seite der Antragstellerin gelegen sein, so sei doch nie vereinbart worden, daß das Geschäftslokal tatsächlich an die Heizung angeschlossen werden solle.

Aus diesen Erwägungen seien auch die Objekte K/I und 2.K im Hause 1 unter die von der Heizkostenverteilung nicht erfaßten Flächen aufzunehmen gewesen.

Das Rekursgericht bestätigte den erstgerichtlichen Sachbeschluß aus nachstehenden Erwägungen:

Nach den Feststellungen sei das im Rekurs relevierte Objekt K/I noch nicht an die Zentralheizung angeschlossen. Der Heizkreislauf sei bis zu diesem Objekt geführt. Dortselbst bestünden aber weder Rohre noch Radiatoren. Daraus sei zu entnehmen, daß für dieses Objekt eine Nutzungsmöglichkeit der gemeinsamen Heizanlage noch fehle, was aber grundsätzlich Auswirkungen auf den Verteilungsschlüssel habe. Von einer bloß subjektiven faktisch unterschiedlichen Nutzung könne deshalb nicht gesprochen werden, weil die Antragstellerin überhaupt noch nicht an die Gemeinschaftsanlage angeschlossen sei. Daher liege nicht der Fall vor, daß sie die Anlage bloß nicht regelmäßig nutze (vgl. MietSlg. 33.484) oder auf deren Nutzung verzichte (MietSlg. 32.503) oder sich abgekoppelt habe (vgl. MietSlg. 33.485, 34.553/43). Zutrefend sei daher das Erstgericht davon ausgegangen, daß das Objekt K/I im Haus 1 unter die von der Heizkostenverteilung nicht erfaßten Flächen aufzunehmen sei, weil eine objektive Nutzungsmöglichkeit fehle.

Ob eine vertragliche Verpflichtung zum Anschluß an die Anlage bestehe, könne im gegenständlichen außerstreitigen Verfahren nicht geprüft werden. Daher sei nicht von Bedeutung, ob auf Grund der Kapazität der Anlage auch die Herstellung eines Heizkreislaufes für das Geschäftslokal K/I möglich wäre.

Soweit der 29. Antragsgegner jedenfalls die Kosten der Beheizung der gemeinsamen Teile des Hauses wie insbesondere des Stiegenhauses der Antragstellerin anteilig auflasten möchte, so liege dem kein Vorbringen in erster Instanz zugrunde, sodaß dieses neue Vorbringen unbeachtet bleiben müsse.

Den Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof erklärte das Rekursgericht deshalb für zulässig, weil die Frage, ob die Tatsache des Nichtanschlusses eines Miteigentümers (der auch der Wohnungseigentumsorganisator gewesen sei) an die gemeinsame Zentralheizung bereits das Fehlen der objektiven Nutzungsmöglichkeit bewirke oder einen rechtsunwirksamen Vorbehalt darstelle, von grundsätzlicher Bedeutung sei.

Zu den Ausführungen der Parteien im Revisionsrekursverfahren ist nun wie folgt Stellung zu nehmen:

Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens ist nur mehr die Frage, ob die im Sinne des § 19 Abs 1 Z 1 WEG zulässige Vereinbarung Beilage C in der Fassung des erstgerichtlichen Sachbeschlusses vom 3.4.1985, 5 Msch 38/84-33, und des bereits in Rechtskraft erwachsenen Teiles des im gegenständlichen Verfahren ergangenen erstgerichtlichen Sachbeschlusses vom 3.6.1985, ON 8, "dem Verhältnis der Nutzungsmöglichkeit" im Sinne des § 19 Abs 2 Z 2 WEG entspricht, was zur Folge hätte, daß die Antragstellerin (auch) im Verhältnis der Nutzfläche ihres Wohnungseigentumsobjektes "Gassenladen" K/I an den Aufwendungen für die zentrale Heizungs- und Warmwasseraufbereitungsanlage teilnehmen müßte (Standpunkt des 29. Antragsgegners), oder ob dem nicht so ist, was zur Folge hätte, daß nach billigem Ermessen ein der unterschiedlichen Nutzungsmöglichkeit entsprechender anderer Verteilungsschlüssel festzusetzen wäre; diese Entscheidung nach billigem Ermessen könnte dann je nach den Umständen des Falles dahin lauten, daß die Antragstellerin mit der Nutzfläche ihres genannten Wohnungseigentumsobjektes überhaupt nicht (Standpunkt der Antragstellerin und der Vorinstanzen) oder nur zu einem Bruchteil (subsidiärer Standpunkt des 29. Antragsgegners im Rekurs gegen den erstgerichtlichen Sachbeschluß im gegenständlichen Verfahren) teilnehmen müsse.

Maßstab für die nach § 19 Abs 2 Z 2 WEG vorzunehmende Beurteilung, ob der gesetzliche oder der hievon abweichende von der Mehrheit der Miteigentümer vereinbarte Verteilungsschlüssel für Anlagen nach § 19 Abs 1 Z 1 WEG dem Verhältnis der Nutzungsmöglichkeit entspricht, und für den verneinendenfalls nach dieser Gesetzesstelle nach billigem Ermessen gerichtlich festzusetzenden, der unterschiedlichen Nutzungsmöglichkeit entsprechenden Verteilungsschlüssel ist die objektive und nicht die subjektive Nutzungsmöglichkeit, wobei es auf die tatsächliche Nutzung nicht ankommt (Würth in Rummel, ABGB Rdz 3 zu § 19 WEG; MietSlg. 33.484, 35.641, 35.644; 5 Ob 83/85).

Bei der Beurteilung der objektiven Nutzungsmöglichkeit, die nach der Verkehrsauffassung bzw. danach, was dem objektiv nachvollziehbaren vernünftigen Gebrauch dient, zu geschehen hat (Würth aaO; 5 Ob 83/85), kann aber entgegen der Meinung des Rekursgerichtes auch nicht unberücksichtigt bleiben, ob eine Berechtigung und Verpflichtung der Miteigentümer zur Nutzung der Gemeinschaftsanlage im Sinne des § 19 Abs 1 Z 1 WEG besteht (vgl. Call in Korinek-Krejci, Handbuch zum MRG 669, wonach derjenige, der berechtigt ist, die Zentralheizungsanlage zu benützen, in den Grenzen des § 13 Abs 3 Satz 1 WEG - Warten und Instandhalten des Wohnungseigentumsobjektes - zur Benützung auch verpflichtet ist und jedenfalls die Aufwendungen mittragen muß, sowie Würth in Rummel, ABGB, Rdz 1 a zu § 19 WEG, wonach es auf die vereinbarte Nutzung[smöglichkeit] ankommt). Der Oberste Gerichshof hat daher bereits zu 5 Ob 83/85 unter Hinweis auf Call in ImmZ 1979, 363 und Würth in ImmZ 1980, 164 f. ausgesprochen, daß der einseitige Verzicht auf die objektiv vorhandene Nutzungsmöglichkeit (auf die ein Recht besteht) den Miteigentümer nicht von seiner Beitragspflicht befreit. Dasselbe hat sinngemäß für den Fall zu gelten, daß ein Miteigentümer die geschuldete Herstellung der objektiven Nutzungsmöglichkeit unterläßt.

Hier stand nicht von Anfang an fest und war auch nicht Gegenstand einer Vereinbarung, ob das als Gassenladen K/I bezeichnete Wohnungseigentumsobjekt der Antragstellerin an die Zentralheizung angeschlossen werden sollte; die Antragstellerin wollte sich aber die technische Möglichkeit hiezu offen halten, und zwar - wie ihr erstinstanzliches Vorbringen zeigt - für den Fall, daß der künftige Käufer des von der Antragstellerin als Wohnungseigentumsorganisatorin zum Verkauf bestimmten Wohnungseigentumsobjektes keine eigene Heizung installieren, sondern sich der Zentralheizung anschließen will. Es kann daher der Entscheidung zugrunde gelegt werden, daß alle Mit- und Wohnungseigentümer von der Beheizung dieses Objektes in der einen oder anderen Form ausgingen. Nach dem beiderseitigen Parteienvorbringen rechneten ferner alle Mit- und Wohnungseigentümer mit der baldigen baulichen Fertigstellung auch des Wohnungseigentumsobjektes K/I der Antragstellerin.

Der in der Sphäre der Antragstellerin liegende Umstand, daß diese noch keinen Käufer für das gegenständliche Wohnungseigentumsobjekt gefunden und daher bisher dessen bauliche Fertigstellung und Beheizbarmachung sowie die Erwirkung der Benützungsbewilligung unterlassen hat, läßt es angesichts dessen, daß weder die mangelnde Kapazität der Zentralheizungsanlage (bzw. die Unmöglichkeit der Installierung einer anderen Heizung) noch die Unmöglichkeit der Erlangung einer (Teil-)Benützungsbewilligung auch für das fertiggestellte Wohnungseigentumsobjekt K/I feststehen, nicht gerechtfertigt erscheinen, daß die Antragstellerin mit diesem schon nach der Verkehrsauffassung, aber auch nach der Auffassung der Miteigentümer zu beheizenden Wohnungseigentumsobjekt überhaupt nicht an den Aufwendungen für die zentrale Heizungs- und Warmwasseraufbereitungsanlage der Wohnhausanlage Wien 19., Sieveringerstraße 91, teilnimmt. Eine Auslegung des Begriffes der objektiven Nutzungsmöglichkeit, die es dem Wohnungseigentumsorganisator gestatten würde, durch die Unterlassung der Fertigstellung der (vorläufig) nicht verkäuflichen, in seinem Wohnungseigentum verbleibenden, nach der Verkehrsauffassung zu beheizenden Objekte eine gänzliche Befreiung von der anteilsmäßigen Mittragung der Aufwendungen für die Gemeinschaftsanlage im Sinne des § 19 Abs 1 Z 1 WEG zu erreichen, ist abzulehnen.

Der 29. Antragsgegner hat überdies bereits in erster Instanz zutreffend (sinngemäß) darauf hingewiesen, daß die Antragstellerin aus dem Anschluß des Hauses 1 an die zentrale Heizungs- und Warmwasseraufbereitungsanlage der Wohnhausanlage auch für ihr Wohnungseigentumsobjekt in diesem Haus Nutzen zieht und durch das Vorhandensein ihres Wohnungseigentumsobjektes in diesem Haus sowie durch die bis zu ihrem Objekt verlegten Warmwasserleitungen Heizungskosten verursacht, selbst wenn im Objekt selbst weder Leitungen verlegt noch Radiatoren montiert sind. Die Beheizung der allgemeinen Teile des Hauses 1 und der ihrem Objekt benachbarten Wohnungen kommt auch diesem Objekt und damit der Antragstellerin zugute, ohne daß die Antragstellerin durch die verkehrsübliche Beheizung ihres Wohnungseigentumsobjektes zur Deckung des Wärmebedarfes der allgemeinen Teile des Hauses 1 und der ihrem Objekt benachbarten Wohnungen beitragen würde. Diesem Umstand trägt auch der Gesetzgeber Rechnung: Nach § 19 Abs 1 Z 1 zweiter Halbsatz WEG idF des § 56 Z 2 MRG hat unter den dort genannten Voraussetzungen der Miteigentümer, der die in seinem Wohnungseigentumsobjekt vorhandenen Radiatoren der zentralen Wärmeversorgungsanlage stets geschlossen hält, dennoch 40 % der durch den Betrieb der Anlage auflaufenden Verbrauchskosten und die sonstigen Kosten des Betriebes nach dem Verhältnis seines Miteigentumsanteils zu tragen.

Auf Grund der vorstehenden Erwägungen erachtet es der Oberste Gerichtshof nach den Gegebenheiten des vorliegenden Falles - da im gegenständlichen Rechtsmittelverfahren grundsätzlich auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Verhandlungsschlusses in erster Instanz abzustellen ist und Neuerungsverbot herrscht, muß der von beiden Parteien im Revisionsrekursverfahren übereinstimmend vorgebrachte Umstand, daß das Geschäftslokal der Antragstellerin in der Zwischenzeit, d.h. nach Verhandlungsschluß in erster Instanz, in Betrieb genommen worden ist, außer Betracht bleiben - für angemessen, daß die Antragstellerin mit 40 % der Nutzfläche ihres Wohnungseigentumsobjektes K/I an den Aufwendungen für die zentrale Heizungs- und Warmwasseraufbereitungsanlage teilnimmt, ohne daß es noch weiterer Beweisaufnahmen und Feststellungen bedürfte. Es war daher dem Revisionsrekurs teilweise Folge zu geben und spruchgemäß zu beschließen.