TE OGH 1986/3/18 2Ob514/86

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Melber, Dr. Huber und Dr. Egermann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R*** HÜTTAU-ST.MARTIN-N*** reg.Genossenschaft mbH, 5511 Hüttau 57, vertreten durch Dr. Wolfgang Zimmermann, Dr. Klaus Kauweith, Rechtanwälte in Salzburg, wider die beklagte Partei Andreas K***, Landwirt, 5522 St.Martin 63, vertreten durch Dr. Günther Stanonik, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen S 4,976.000,-- s.A., infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 2.September 1985, GZ 1 R 119/85-48, womit das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 28.Jänner 1985, GZ 5 Cg 316/83-44, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind gleich weiteren Verfahrenskosten zu behandeln.

Begründung:

Die Klägerin gewährte den Ehegatten Blasius und Anna R*** (ursprünglich erst- und zweitbeklagte Parteien) ein Darlehen in der Höhe von 5,000.000,-- S. Die Darlehensnehmer unterfertigten einen Blankowechsel und außerdem eine Pfandbestellungsurkunde über die Verpfändung ihrer Liegenschaften EZ 4 KG Sonnhalb und EZ 5 KG Sonnberg je Gerichtsbezirk Radstadt bis zu einem Höchstbetrag von 6 Mill. S an die Klägerin. Nachdem sich herausgestellt hatte, daß auf den angeführten Liegenschaften zugunsten des Landes Salzburg ein Veräußerungs- und Belastungsverbot eingetragen ist, erklärte sich der Beklagte (ursprünglich Drittbeklagter) zur Übernahme einer Bürgschaft bereit. Er unterfertigte einen Bürgschaftsvertrag und einen Blankowechsel als Bürge.

Auf Antrag der Klägerin erließ das Erstgericht gegen Blasius und Anna R*** sowie den Beklagten einen Wechselzahlungsauftrag über einen Betrag von 4,976.000,-- S samt Zinsen und Kosten. Dagegen erhoben sowohl Blasius und Anna R*** als auch der Beklagte Einwendungen. Die Ehegatten R*** brachten vor, Blasius R*** sei bei Annahme des Wechsels geschäftsunfähig gewesen, Anna R*** sei eine Verpflichtung nur auf der Grundlage eingegangen, daß sich auch Blasius R*** wirksam verpflichte. Dies sei Geschäftsgrundlage gewesen. Das Wechselgeschäft und das Grundgeschäft widerspreche den guten Sitten und werde wegen Irreführung angefochten. Der Beklagte wendete ein, er habe nur eine Ausfallsbürgschaft übernommen; Bedingung hiefür sei gewesen, daß die Forderung der Klägerin auf Liegenschaften der Ehegatten R*** wegen des Belastungs- und Veräußerungsverbotes pfandrechtlich nicht sicherzustellen gewesen sei. Diese Bedingung sei weggefallen, weil das Land Salzburg der Pfandrechtseinverleibung zustimme. Somit sei die Besicherung der Forderung der Klägerin zur Gänze gewährleistet, weshalb die Ausfallsbürgschaft des Drittbeklagten, wie ursprünglich vereinbart, nicht mehr zum Tragen komme (AS 41). Später führte der Beklagte aus, die Ausfallsbürgschaft sei "nur bis zur Möglichkeit der grundbücherlichen Sicherstellung der Forderung der klagenden Partei" abgegeben worden, diese Ausfallsbürgschaft sei noch nicht zum Tragen gekommen (AS 65). Unrichtig sei die Behauptung, Blasius R*** sei geschäftsunfähig gewesen, eine allfällige Geschäftsunfähigkeit hätte überdies auf die Verpflichtung der Anna R*** keinen Einfluß. Schließlich wendete der Beklagte noch eine Gegenforderung ein.

Das Erstgericht trennte gemäß § 188 ZPO das Verfahren gegen die Ehegatten R*** vom Verfahren gegen den Beklagten, hielt den Wechselzahlungsauftrag gegenüber dem Beklagten als Bürgen aufrecht und wies die von diesem eingewendete Gegenforderung als unzulässig zurück. Aus den Feststellungen ist folgendes hervorzuheben:

Der Beklagte suchte Geldgeber für die Ehegatten Matthias und Katharina R***. Blasius und Anna R*** waren daran

interessiert, als Geldgeber aufzutreten, weil sie hofften, daß es ihnen, wenn die Ehegatten R*** das Geld nicht zurückzahlten, möglich sein werde, landwirtschaftliche Liegenschaften zu übernehmen, deren Verkauf die Ehegatten R*** bisher abgelehnt hatten. Über Vermittlung des Beklagten beantragten die Ehegatten R*** die Zuzählung eines Darlehens von 5 Mill. S. Auf Grund der geführten Gespräche war es Simon S***, dem Direktor der klagenden Partei, klar, daß Blasius und Anna R*** das Geld nicht für sich selbst brauchen, sondern daß die Gelder an die Ehegatten R*** weitergegeben werden sollten und deren Liegenschaften "im Hintergrund standen". Die Ehegatten R*** verschwiegen, daß bei ihren Liegenschaften ein Veräußerungs- und Belastungsverbot zugunsten des Landes Salzburg im Grundbuch eingetragen ist. Als die Klägerin dies vier bis sechs Wochen nach Auszahlung des Kredites erfuhr, verlangte sie zusätzliche Sicherheiten. Die Ehegatten R*** boten hierauf den Beklagten als Bürgen an. Dieser wollte nicht ohne weiteres als Bürge einspringen. Nachdem ihm Simon S*** zusicherte, daß seine Bürgschaft nur zu dem Zeitpunkt nötig sei, als die Sicherheiten im Grundbuch einverleibt seien, erklärte sich der Beklagte zur Bürgschaft bereit. Der Beklagte sah auch damals die Übernahme einer Bürgschaft nicht als Risiko an und war der Meinung, daß die Klägerin bei den vorhandenen Sicherheiten für ihre Forderung keine Gefahr laufe. Vor Eingehen der Bürgschaft war dem Beklagten klar, daß infolge eines Veräußerungs- und Belastungsverbotes eine Eintragung der Pfandrechte der Klägerin nicht möglich war. Dies wurde ihm vor Unterfertigung des Bürgschaftsvertrages von Simon S*** auch nochmals erläutert. Ferner betonte Simon S*** dem Beklagten gegenüber noch vor Unterfertigung eines Bürgschaftsvertrages, daß es Geschäftspraxis der Klägerin sei, zunächst zu versuchen, von den Schuldnern Beträge hereinzubekommen bzw. deren Sicherheiten zu verwerten und erst dann auf Bürgen zu greifen. Es stellte dies jedoch keine Vereinbarung einer Ausfallsbürgschaft dar. Hierauf hat der Beklagte in Kenntnis dessen, wofür er die Bürgschaft abgebe, den Bürgschaftsvertrag unterfertigt, wonach er als Bürge und Zahler im Sinne des § 1357 ABGB hafte. Ferner hat der Kläger eine Wechselabschrift blanko unterfertigt. Zum Zeitpunkt der Unterschriftsleistung hat der Beklagte den Bürgschaftsvertrag zwar nicht durchgelesen, doch war ihm klar, daß er eine Bürgschaft als "Bürge und Zahler" eingehe. Der Beklagte ist in Wechselsachen "überaus versiert" und weiß über die Tragweite einer Bürgschaft, insbesondere einer Wechselbürgschaft, voll Bescheid. Die Streitteile haben keine Ausfallsbürgschaft vereinbart. Es wurde dem Beklagten jedoch die Zusage erteilt, daß seine Bürgschaft dann aufgehoben werden könne, wenn die Liegenschaften des Blasius und der Anna R*** als Sicherheiten zur Verfügung stehen. Nach den Vereinbarungen der Streitteile sollte die Bürgschaft des Beklagten nur solange bestehen, bis die Sicherheiten im Grundbuch einverleibt wären. Außerdem wurde dem Beklagten zugestanden, mit einer Inanspruchnahme zunächst darauf zu warten, ob eine Verbücherung der Pfandrechte möglich sei oder nicht. Es bestand jedoch keine Vereinbarung zwischen den Streitteilen, daß nach Eintragung der Pfandrechte die Bürgschaft des Beklagten von sich aus erlöschen solle. Mit Schreiben vom 16.August 1983 teilte das Amt der Salzburger Landesregierung der Klägerin mit, daß im Fall eines persönlichen schriftlichen Ansuchens des Blasius und der Anna R*** bzw. eines durch schriftliche Vollmacht ausgewiesenen Vertreters von der Agrarbehörde die Zustimmung zur Einverleibung eines Pfandrechtes ob den Liegenschaften EZ 5 KG Sonnberg und EZ 4 KG Sonnhalb für einen Kredithöchstbetrag von 6 Mill. S zugunsten der R*** H*** werde erteilt werden. Ferner wurde

mitgeteilt, daß ein derartiges Ansuchen von Blasius und Anna R*** bei der Agrarbehörde nicht eingebracht wurde. Es lag auch bei Schluß der mündlichen Verhandlung nicht vor. Vielmehr brachte die Klägerin gegen Blasius und Anna R*** infolge deren Weigerung eine Klage auf ordnungsgemäße Antragstellung bei der Agrarbehörde beim Landesgericht Salzburg ein. In diesem Verfahren ist bisher noch keine Entscheidung ergangen. Bei einem Gespräch bei der Bauernkammer, bei welchem das gegenständliche Geschäft erörtert wurde, gab die Salzburger Landesregierung als Agrarbehörde keine Zustimmung zur Verbücherung.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, es sei keine Ausfallsbürgschaft vereinbart worden, sondern eine Haftung des Beklagten als Bürge und Zahler. Eine Einverleibung der Pfandrechte auf den Liegenschaften der Ehegatten R*** sei derzeit nicht möglich. Auf die prozessuale Einrede von Gegenforderungen habe der Beklagte im Bürgschaftsvertrag verzichtet. Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten Folge und hob das Ersturteil unter Rechtskraftvorbehalt auf. Es führte im wesentlichen aus: Die Rechtsordnung kenne neben einem Anspruch auf Zahlung auch den Anspruch auf Sicherstellung, dessen näherer Inhalt einer konkreten Vereinbarung zwischen den Parteien zugänglich sei. Es bedürfe in diesem Rechtsstreit einer näheren Klärung, um zu vermeiden, daß der Bürge schon vor Entscheidung einer schwebenden Bedingung zur Zahlung herangezogen werde, wenngleich sich herausstellen könnte, daß das Pfandrecht ohnedies auf den Liegenschaften verbüchert werden könne, womit eine Haftung des Beklagten wegfallen würde. Das Erstgericht habe widersprechende Feststellungen über den Inhalt der Bürgschaftsverpflichtung getroffen, die miteinander nicht in Einklang gebracht werden können. Ziehe man die einer auflösenden Bedingung ähnliche Zusage des Simon S*** in Betracht, daß der Beklagte Bürge sein solle, bis die Verbücherung des Pfandrechtes möglich sein werde, könnte dies in erster Linie bedeuten, daß bis zur Austragung dieser Bedingung die Sicherstellung durch den Bürgen aufrecht bleibe, nicht aber daß der Bürge in dieser Übergangszeit schon den Gläubiger befriedigen sollte. Simon S*** habe den eher als aufschiebenden Teil der mündlichen Absprache, nämlich daß der Beklagte erst zur Zahlung herangezogen werde, wenn die Verbücherung des Pfandrechtes nicht möglich sein sollte, als verbindliche Zusage bezeichnet. Wenn das Erstgericht einerseits Feststellungen über die mündliche Absprache getroffen und andererseits seiner Entscheidung auch zugrunde gelegt habe, der Beklagte sei sich bewußt gewesen, als Bürge und Zahler zu haften, stelle dies einen unlösbaren Widerspruch dar. Auch der Wechselbürge könne bei seinen Einwendungen auf den Inhalt des für seine Verpflichtung maßgeblichen Kausalverhältnisses zurückgreifen. Sei der Wechsel bei Unterschriftsleistung des Bürgen noch nicht ausgefüllt gewesen, handle es sich um einen Deckungswechsel und es obliege der Klägerin der Beweis, daß die Geltendmachung des Wechsels mit dem Kausalverhältnis in Einklang stehe. Stelle man darauf ab, daß zur Zeit der Abgabe der Bürgschaftserklärung die Darlehensvaluta bereits ausbezahlt gewesen sei, werde man im Sinne des § 915 ABGB wohl im Zweifel die geringere Verbindlichkeit des Bürgen annehmen müssen. Soweit das Erstgericht argumentiere, selbst bei Bereitschaft des Landes Salzburg zur Freigabe der Liegenschaft werde die Pfandrechtsbestellung nur wirksam, wenn die Ehegatten R*** diese Freigabe überhaupt beantragen, diese sich hiezu jedoch mangels Geschäftsfähigkeit bzw. Irreführung nicht verpflichtet erachteten, zeige sich, daß die Frage, ob der Beklagte aus dem Wechsel überhaupt schon hätte in Anspruch genommen werden dürfen, doch in einer sehr engen Beziehung zur Verbindlichkeit der Hauptschuldner stehe. Die Erledigung des Rechtsstreites gegen den Beklagten sei von der Frage abhängig, ob die Ehegatten R*** zur Rückzahlung des Darlehens verpflichtet seien, denn nur in diesem Fall wäre allenfalls eine Verbücherung des Pfandrechtes möglich. Nach Fasching (Zivilprozeßrecht, Rdz 787) sei in einem solchen Fall eine Trennung der Verfahren unzulässig. Folge der Trennung wäre, daß die Haftung der Hauptschuldner in zwei getrennten Verfahren behandelt werden müßte, einmal als unmittelbare Entscheidungsgrundlage, im anderen Verfahren als Vorfrage. Wegen der Trennung seien auch trotz Antrages des Beklagten die Ehegatten R*** noch nicht vernommen worden. Das angefochtene Urteil habe daher aufgehoben werden müssen. Ausgehend von der Unterscheidung zwischen Sicherstellungs- und Zahlungsanspruch (als endgültige Befriedigung des Gläubigers) werde das Erstgericht vor allem zu klären haben, ob eine Sicherstellung der Klägerin auf der Liegenschaft der Ehegatten R*** nur vorläufig oder endgültig unmöglich sei, damit eine Haftung des Beklagten als Bürgen in Betracht komme. Für den Inhalt der Ausfallsbürgschaft komme es nicht auf die Bezeichnung an, sondern darauf, was diesem Rechtsverhältnis einvernehmlich zugrunde gelegt worden sei. Der schriftliche Urkundeninhalt stehe mit den von Simon S*** bekundeten Zusagen in eklatantem Widerspruch. Hinsichtlich des Aufrechnungsverbotes werde auch § 6 Z 8 KSchG zu beachten sein. Eine abschließende Erledigung der Beweisfrage sei im Hinblick auf die Aufhebung der Entscheidung nicht erforderlich.

Gegen diesen Beschluß des Berufungsgerichtes richtet sich der Rekurs der Klägerin mit dem Antrag auf Wiederherstellung des Ersturteiles.

Der Beklagte beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Ausgangspunkt aller Überlegungen muß jedenfalls die zutreffende Rechtsansicht des Berufungsgerichtes sein, der Beklagte könne auch bei der Wechselbürgschaft seinem Vertragspartner, der Klägerin, alle Einwendungen entgegenhalten; entscheidend sei, was die Parteien tatsächlich (mündlich) vereinbarten. Nur auf Grund dieser Vereinbarung kann der Inhalt der vom Beklagten gegenüber der Klägerin übernommenen Verpflichtung beurteilt werden. Die Feststellungen des Erstgerichtes über den Inhalt der Vereinbarung sind in der Tat nicht eindeutig. Sie sind insofern nicht miteinander in Einklang zu bringen, als sich der Beklagte einerseits bewußt gewesen sein soll, als Bürge und Zahler zu haften, ihm andererseits aber Zusicherungen gemacht worden sein sollen, die seine Haftung wesentlich einschränken. Schon aus diesem Grunde erweist sich die Aufhebung des Ersturteiles durch das Berufungsgericht als berechtigt. Die Ansicht der Rekurswerberin, der Beklagte habe gar keine Einwendungen erhoben, die die "Prüfung der Bedingung für die Zahlungspflicht des Bürgen" im Wechselverfahren notwendig mache, kann nicht geteilt werden. Die Einwendungen des Beklagten können keinesfalls nur dahin verstanden werden, daß seine Verpflichtung auflösend bedingt gewesen sei. Sein Vorbringen über die "Bedingung" seiner Verpflichtung und darüber, daß die Ausfallsbürgschaft (wegen der Möglichkeit der pfandrechtlichen Sicherstellung) noch nicht zum Tragen gekommen sei und die Klage als verfrüht anzusehen sei, kann angesichts der widersprüchlichen Feststellungen nicht so ausgelegt werden, daß die Zahlungspflicht des Beklagten eingetreten sei und bei pfandrechtlicher Sicherstellung wieder wegfallen würde. Diese Einwendung kann nur dahin verstanden werden, daß den Beklagten auf Grund der Vereinbarung noch keine Verpflichtung treffe, weil noch nicht feststehe, daß die grundbücherliche Sicherstellung unmöglich sei. Diese Einwendung des Beklagten ist aber auf ihre Berechtigung zu prüfen und macht daher die Aufhebung des Ersturteiles erforderlich, weil - wie oben dargelegt - eindeutige widerspruchsfreie Feststellungen über die Vereinbarung fehlen. Erst dann, wenn die Vereinbarung präzise feststeht, kann beurteilt werden, ob der Beklagte schon jetzt von der Klägerin zur Haftung herangezogen werden kann oder ob dies erst dann möglich erschiene, wenn endgültig feststeht, daß es zur pfandrechtlichen Sicherstellung auf den Liegenschaften nicht kommt. Ob die Eintragung des Pfandrechtes im Grundbuch noch möglich ist, steht derzeit ebenfalls nicht fest, weil dies davon abhängt, daß die Ehegatten R*** als Hauptschuldner überhaupt haften und das Land Salzburg seine Zustimmung erteilt.

Dem Rekurs war daher ein Erfolg zu versagen.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.