TE OGH 1986/3/24 10Os32/86 (10Os35/86)

Der Oberste Gerichtshof hat am 24.März 1986 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Reisenleitner als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Friedrich, Dr. Lachner, Dr. Kuch sowie Dr. Massauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Enzenhofer als Schriftführer in der Strafsache gegen Dietmar W*** wegen des Verbrechens nach § 12 zweiter Fall StGB, § 14 Abs. 1 SuchtgiftG (aF) und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung der Staatsanwaltschaft sowie den Antrag des Angeklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist für die Gegenausführung zur Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 3.Juli 1985, GZ 26 Vr 1395/84-35, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Beide Rechtsmittel und der Wiedereinsetzungsantrag werden zurückgewiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Dietmar W*** im zweiten Rechtsgang

(1.) von der Anklage, er habe in der Zeit vom Dezember (im Tenor irrig darüber hinaus: vom September) 1983 bis zum Mai 1984 in Zams mit Terje F*** und einem unbekannten Berliner namens "Bernd" dadurch, daß er sich wegen eines geplanten Schmuggels verschiedener Suchtgifte in großen Mengen von Spanien nach Norwegen mehrmals mit ihnen besprochen habe, die gewerbsmäßige Begehung von im § 12 SuchtgiftG (aF) bezeichneten strafbaren Handlungen verabredet und hiedurch das Verbrechen nach § 14 Abs. 1 SuchtgiftG (aF) begangen, gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen sowie

(2.) wegen des Vergehens nach § 16 Abs. 1 Z 1

und 2 SuchtgiftG (aF), dessen er im ersten Rechtszug schuldig erkannt worden war, zu einer Geldstrafe verurteilt. Die Staatsanwaltschaft ficht den Freispruch mit Nichtigkeitsbeschwerde und die Strafbemessung mit Berufung an. Der Angeklagte hat zur Nichtigkeitsbeschwerde eine Gegenausführung erstattet, die erst nach dem Ablauf der in § 285 Abs. 1 (letzter Satz) StPO vorgesehenen Frist zur Post gegeben wurde; gegen die Versäumung dieser Frist beantragt er die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.

Die Berufung war zurückzuweisen, weil die Anklagebehörde weder bei deren Anmeldung (ON 32) noch in der (nur zur Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde eingebrachten) Rechtsmittelschrift (ON 37) jene Punkte des Straf-Erkenntnisses (Strafart, Zahl der Tagessätze, Höhe des Tagessatzes) bezeichnet hat, durch die sie sich beschwert findet (§§ 296 Abs. 2, 294 Abs. 4 StPO).

Ebenso war mit dem Wiedereinsetzungsantrag zu verfahren, weil es sich bei den Fristen zur Erstattung von Gegenausführungen (§§ 285 Abs. 1, 294 Abs. 2 StPO) - unter Bedacht darauf, daß eine Präklusion des betreffendene Vorbringens nicht in Betracht kommt und auch dessen formelle Erledigung in der Prozeßordnung nicht vorgesehen ist - bloß um instruktionelle Fristen handelt, sodaß derartige Schriftsätze dem Rechtsmittelgericht selbst nach der (im Anschluß an den Fristenablauf bereits durchgeführten) Aktenvorlage zu übermitteln sind (vgl Foregger-Serini, StPO 3 , Erl III zu § 285) und folgerichtig für eine (nach dem Gesagten auch gar nicht erforderliche) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Fristenversäumung nach dem Gesetz (§ 364 StPO) kein Raum ist. Der auf § 281 Abs. 1 Z 5 und 9 lit a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde schließlich, die nur noch auf eine Beurteilung des (von der Anklage abweichend festgestellten) Tatverhaltens des Angeklagten als versuchte Bestimmung (§§ 15 Abs. 2, 12 zweiter Fall StGB) zum Verbrechen nach § 14 Abs. 1 SuchtgiftG (aF) abzielt, kommt keine Berechtigung zu. Nicht gesetzmäßig ausgeführt ist die Rechtsrüge (Z 9 lit a), bei deren Darstellung die Beschwerdeführerin von der ihrer Ansicht nach aus dem Beweisverfahren abzuleitenden urteilsfremden Prämisse ausgeht, der Vorsatz des Angeklagten bei der ihm (jetzt nur noch) angelasteten telefonischen Anfrage an (den vorerst nicht namentlich bekannt gewesenen, inzwischen ausgeforschten) Bernd N*** (vgl ON 26), ob er für einen Dritten einen umfangreichen Suchtgifttransport von Spanien nach Norwegen übernehmen wolle, sei darauf gerichtet gewesen, daß jener sich mit F*** zu solchen Taten verbinden solle: materiellrechtliche Nichtigkeitsgründe können jedoch nur durch einen Vergleich des im Urteil als erwiesen angenommenen Sachverhalts mit den darauf angewendeten Strafbestimmungen prozeßordnungsgemäß dargestellt werden. Zudem kann aber auch der dabei vertretenen Beschwerdeauffassung nicht beigepflichtet werden, daß das festgestellte Telefonat - bei dem es dabei verblieb, daß N*** auf die inkriminierte Anfrage erwiderte, er werde sich nach einer geeigneten Person (gemeint: nach einem Komplizen) umsehen - im Fall eines derartigen Vorsatzes des Angeklagten als ein bereits ausführungsnaher Bestimmungsversuch nach §§ 15 Abs. 2, 12 zweiter Fall StGB zum Verbrechen (oder allenfalls zum Vergehen) nach § 14 SuchtgiftG (aF) anzusehen sei. Denn selbst dann, wenn der Angeklagte bei der ihm vorgeworfenen Frage an N***, ob dieser zu einer solchen Mitwirkung bereit sei, also beim Sondieren der grundsätzlichen Einstellung seines Gesprächspartners zu dessen ins Auge gefaßter Beteiligung an einem geplanten - aber (für eine direkte Bestimmung dazu) noch nicht ausreichend konkretisierten - Verbrechen nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG (aF), tatsächlich vor hatte, dem Genannten im Fall seiner Bereitschaft dazu zu sagen, er solle sich mit F*** in Verbindung setzen (S 228), lag zwischen der betreffenden vorbereitenden Anfrage und der für den Fall ihrer Bejahung vorgesehenen Ausführung jener Bestimmungshandlung (zu einer Verbindung zwischen N*** und F*** im Sinn des § 14 Abs. 1 SuchtgiftG aF) noch eine entscheidende Bedingung, deren Eintritt oder Nichteintritt sich tatplangemäß keineswegs schon in unmittelbarer Folge erweisen mußte und deren Nichteintritt hier in der Tat erst zu späterer Zeit bei einem weiteren Telefongespräch entschieden wurde.

Da demgemäß von einem ausführungsnahen Bestimmungsversuch im Sinn des § 15 Abs. 2 StGB selbst im Fall eines derartigen Tatplanes des Angeklagten nicht gesprochen werden könnte, betrifft auch die insoweit eine Unvollständigkeit der Entscheidungsgründe bei den Feststellungen über seinen Vorsatz reklamierende Mängelrüge (Z 5) keine in der Bedeutung des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes entscheidende Tatsache.

Die zum Teil nicht gesetzmäßig ausgeführte und im übrigen offenbar unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde war daher nach Anhörung der Generalprokuratur gleichfalls schon bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285 d Abs. 1 Z 2 und Z 1 iVm § 285 a Z 2 StPO).