TE OGH 1986/3/25 4Ob309/85

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Wurzinger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl, Dr.Resch, Dr.Kuderna und Dr.Gamerith als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A***-C*** und B*** Gesellschaft m.b.H., Salzburg, Münchner Bundesstraße 116, vertreten durch Dr.Ägidius Horvatits, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei S.und H.P*** OHG, St.Martin bei Lofer, vertreten durch Dr.Johann Paul Cammerlander, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen S 30.000,-- s.A. infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 6. November 1984, GZ4 R 146/84-35, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 23. März 1984, GZ13 Cg 420/83-29, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit S 2.460,15 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin keine Barauslagen, S 223,65 USt.) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Unter Berufung auf eine Vereinbarung vom 3.1.1969 und auf § 1 UWG beantragte die Klägerin mit der am 23.9.1980 überreichten Klage die Verurteilung der Beklagten, im geschäftlichen Verkehr den Vertrieb von cola- und citrushaltigen Getränken bis 13.11.1980 zu unterlassen. Die Beklagte beantragte die Abweisung dieses Begehrens. In einem mit 17.11.1980 datierten und am 18.11.1980 beim Erstgericht eingelangten vorbereitenden Schriftsatz (ON 14) kündigte die Klägerin an, sie werde "anläßlich der nächsten mündlichen Streitverhandlung den Antrag stellen, eine Klageausdehnung auf Rechnungslegung und Schadenersatz dahingehend zu genehmigen", daß die Beklagte schuldig erkannt werde,

1. im geschäftlichen Verkehr den Vertrieb von cola- und citrushaltigen Getränken bis 13.11.1980 zu unterlassen,

2. der Klägerin über die von ihr zwischen dem 13.5. und dem 13.11.1980 verkauften Getränke dieser Art Rechnung zu legen und

3. von dem ihr durch den Verkauf solcher Getränke erzielten Umsatz 26 % zu zahlen.

Die Beklagte sprach sich gegen diese Ausdehnung des Klagebegehrens aus.

Das Protokoll über die darauffolgende Verhandlungstagsatzung vom 31.3.1981 (ON 19 S 71) hat folgenden Wortlaut:

"Wiederholung der bisherigen Verhandlungsergebnisse gem. § 138 ZPO.

Im Hinblick auf die nunmehr zu 12 a Cg 107/81 eingebrachte Klage der in diesem Verfahren beklagten Partei gegen die in diesem Verfahren klagende Partei auf Unzulässigkeit der Exekution wird zunächst die Klagebeantwortung in dem erwähnten Verfahren abgewartet und dann in diesen Verfahren eine mündliche Streitverhandlung ausgeschrieben werden. Es wird daher die Tagsatzung zur Fortsetzung der mündlichen Streitverhandlung im Verfahren 12 a Cg 369/80 auf vorl.unbestimmte Zeit erstreckt".

Nachdem in der Folge die Beklagte am 6.10.1983 die Anberaumung einer mündlichen Streitverhandlung beantragt hatte (ON 21), überreichte die Klägerin am 25.10.1983 einen vorbereitenden Schriftsatz (ON 22), in welchem sie ua. vorbrachte, daß ihr durch das vertragswidrige Verhalten der Beklagten ein Schaden von zumindest S 30.000 entstanden sei; sie ändere deshalb das Klagebegehren dahin, daß die Beklagte schuldig sei, ihr S 30.000 s.A. zu zahlen.

Bei der Verhandlungstagsatzung vom 22.11.1983 (ON 23 S 84 ff) trug der Klagevertreter (ua) vor "wie im Schriftsatz ON 22". Der Beklagtenvertreter sprach sich gegen diese Klageänderung aus und verwies darauf, daß der Schriftsatz ON 14 in der mündlichen Streitverhandlung nicht vorgetragen worden sei. Daraufhin trug der Klagevertreter - vorbehaltlich seiner Auffassung, daß dies ohnehin bereits geschehen sei - "jedenfalls noch einmal den Schriftsatz ON 14 vor". Der Beklagtenvertreter wendete für den Fall der Zulassung der Klageänderung "nicht gehörige Fortsetzung des Prozesses und Verjährung" ein.

Das Erstgericht verurteilte die Beklagte zur Zahlung von S 30.000 s.A. Die Klägerin habe schon im Schriftsatz ON 14 ihr Klagebegehren auf Schadenersatz ausgedehnt und dies auch entsprechend begründet; im Hinblick auf den Zeitablauf und den damit verbundenen Wegfall der Bindung der Beklagten an die Vereinbarung vom 3.1.1969 habe sie dann ihr Klagebegehren zwangsläufig modifizieren und das Unterlassungsbegehren schließlich fallen lassen müssen. Dieses modifizierte Klagebegehren sei somit keine Klageänderung. Da in der Verhandlungstagsatzung vom 31.3.1981 "die bisherigen Verhandlungsergebnisse, somit auch die beiden inzwischen von den Parteien eingebrachten Schriftsätze, widerholt und damit dargetan" worden seien, gehe der Verjährungseinwand der Beklagten ins Leere. In der Sache selbst erweise sich der Urteilsantrag der Klägerin als berechtigt.

Das Berufungsgericht wies die Klage wegen Verjährung ab und sprach aus, daß die Revision zulässig sei. Die in § 1489 ABGB ebenso wie in § 20 Abs1 UWG vorgesehene dreijährige Verjährungsfrist habe mit der Kenntnis aller vorhersehbaren, mit der Vertragsverletzung und dem Schadensereignis verbundenen Folgen durch die Klägerin spätestens am 17.11.1980 zu laufen begonnen. Die von der Klägerin im Schriftsatz ON 14 für die nächstfolgende Verhandlungstagsatzung angekündigte Ausdehnung des Klagebegehrens auf Rechnungslegung und Schadenersatz sei in der mündlichen Streitverhandlung überhaupt nicht vorgetragen worden, die im Schriftsatz ON 22 vergenommene Änderung des Urteilsantrages in ein Begehren auf Zahlung von S 30.000 s.A. erst in der Verhandlungstagsatzung vom 22.11.1983; in diesem Zeitpunkt sei jedoch eine allfällige Schadenersatzforderung der Klägerin bereits verjährt gewesen.

Das Urteil des Berufungsgerichtes wird seinem ganzen Inhalt nach von der Klägerin mit Revision wegen Aktenwidrigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung bekämpft. Die Klägerin beantragt, die angefochtene Entscheidung "aufzuheben" (richtig: abzuändern) und ihrem Urteilsbegehren zur Gänze Folge zu geben; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.

Die Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Auf die von der Klägerin gerügte Aktenwidrigkeit des angefochtenen Urteils ist schon deshalb nicht weiter einzugehen, weil es sich dabei um keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 503 Abs2 ZPO handelt.

Die Rechtsrüge der Klägerin ist gleichfalls nicht stichhältig. Auch eine "nachträgliche kumulative Klagenhäufung" - also eine Erweiterung des Klagebegehrens durch nachträglich erhobene zusätzliche Ansprüche, wie sie die Klägerin in ihrem Schriftsatz ON 14 zunächst angekündigt hatte - ist stets eine Klageänderung iS des § 235 ZPO (so ausdrücklich Fasching, Lehrbuch 572 RN 1225; soweit die Revision in diesem Zusammenhang auf Fasching aaO 548 f RN 1175 verweist, ist daraus für den Rechtsstandpunkt der Klägerin überhaupt nichts zu gewinnen). Daß aber eine nach dem Eintritt der Streitanhängigkeit mit Schriftsatz erklärte Klageänderung nicht schon mit dem Einlangen dieses Schriftsatzes bei Gericht, sondern erst mit seinem Vortrag in der mündlichen Streitverhandlung - in Verbindung mit der gemäß § 235 Abs2 ZPO erforderlichen (ausdrücklichen oder schlüssigen) Zustimmung des Beklagten oder dem diese Zustimmung nach § 235 Abs3 ZPO ersetzenden Gerichtsbeschluß - wirksam und damit die Verjährung des mit der Klageänderung erhobenen Anspruches erst in diesem Zeitpunkt unterbrochen wird (§ 1497 ABGB), hat der OGH in SZ 56/157 = JBl1985,49 unter eingehender Darstellung der bisherigen, zum Teil abweichenden Lehre und Rechtsprechung ausführlich begründet; auf diese Entscheidung - von der abzugehen auch die Revisionsausführungen keinen Anlaß geben - wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.

Im vorliegenden Fall ist der Schriftsatz ON 14, in welchem die Klägerin eine Ausdehnung ihres Urteilsbegehrens auf Rechnungslegung und Schadenersatz für die "nächste mündliche Streitverhandlung" angekündigt hatte, bei der Tagsatzung vom 31.3.1981 nicht vorgetragen worden. Die im Verhandlungsprotokoll ON 19 beurkundete, gemäß § 138 ZPO vom Richter vorzunehmende "Wiederholung der bisherigen Verhandlungsergebnisse" könnte selbst dann, wenn dabei auch der Schriftsatz ON 14 verlesen worden wäre, die nach dem Gesagten zur Wirksamkeit der Klageänderung erforderlichen Prozeßhandlung der Klägerin, nämlich den Vortrag des Schriftsatzes in der mündlichen Streitverhandlung, nicht ersetzen. Den - an sich zulässigen - Gegenbeweis der Unrichtigkeit des Verhandlungsprotokolls hat aber die Klägerin gar nicht angetreten. Die im vorbereitenden Schriftsatz ON 22 angekündigte Änderung des ursprünglichen Unterlassungsbegehrens in ein Begehren auf Zahlung von S 30.000 s.A. ist mit dem mündlichen Vortrag dieses Schriftsatzes in der Verhandlungstagsatzung vom 22.11.1983 wirksam geworden. An diesem Tag war aber die dreijährige, spätestens am 17.11.1980 - als der Klägerin nach ihren eigenen Angaben im Schriftsatz ON 14 der gesamte, ihren Schadenersatzanspruch begründende Sachverhalt so weit bekannt war, daß sie eine Klage mit Aussicht auf Erfolg erheben konnte - in Lauf gesetzte Verjährungsfrist (§ 1489 ABGB; § 20 Abs1 UWG) bereits abgelaufen. Das Berufungsgericht hat daher das (geänderte) Urteilsbegehren der Klägerin mit Recht wegen Verjährung abgewiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 ZPO.