TE Vwgh Erkenntnis 2005/7/1 2002/03/0040

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Berger, Dr. Kleiser und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der T AG in W, vertreten durch Cerha Hempel & Spiegelfeld, Partnerschaft von Rechtsanwälten in 1010 Wien, Parkring 2, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 17. Dezember 2001, Zl Z 4/01-30, betreffend Anordnung von Änderungen in einem Standardangebot für entbündelten Zugang zu Teilnehmeranschlüssen, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird in seinem Spruchpunkt I.3. wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Mit dem angefochtenen Bescheid ordnete die belangte Behörde gemäß Art 4 Abs 2 lit a iVm Art 3 Abs 1 und dem Anhang der Verordnung (EG) Nr 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 (ABl L 336 vom 30. Dezember 2000, S. 4f) sowie § 41 Abs 5 Telekommunikationsgesetz, BGBl I Nr 100/1997 idF BGBl I Nr 134/2001, (TKG) - neben weiteren Punkten - im Spruchpunkt I.3. folgende Änderung der "Anpassungsbestimmung" (Pkt 9.3. des Anhang 12 des Standardangebotes der Beschwerdeführerin für den entbündelten Zugang zu ihren Teilnehmeranschlüssen und zugehörigen Einrichtungen) an:

"Hebt ein Gerichtshof des öffentlichen Rechts einen dieser Vereinbarung zugrunde liegenden Bescheid der Regulierungsbehörde (insbes. Z 12/00, Z 14/00 oder Z 15/00) auf, so wenden die T und der Entbündelungspartner diese Vereinbarung zunächst inhaltlich unverändert bis zur Erlassung eines etwaigen Ersatzbescheides oder einer sonstigen allfälligen Erledigung des Verfahrens weiter an. Ergeht jedoch innerhalb einer Frist von vier Monaten ab Aufhebung kein neuer Bescheid und wird das Verfahren auch sonst keiner Erledigung zugeführt, so gelten rückwirkend ab Inkrafttreten dieser Vereinbarung die in Anlage 1 dieses Anhangs angeführten Entgelte. Allfällige Anpassungsbestimmungen in früheren Entbündelungsverträgen bzw. -bescheiden für den Fall der Aufhebung bleiben aufrecht."

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen Folgendes aus:

Der - auf den Märkten für das Erbringen eines öffentlichen Sprachtelefondienstes bzw eines öffentlichen Mietleitungsdienstes, jeweils mittels eines selbst betriebenen Netzes, und auf dem Zusammenschaltungsmarkt marktbeherrschenden - Beschwerdeführerin sei mit Bescheid der belangten Behörde vom 18. Juni 2001 die Ergänzung ihres Standardentbündelungsangebots durch Aufnahme von Bedingungen für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss im Falle des gemeinsamen Zugangs zum Teilnehmeranschluss (Zugang zum nicht für sprachgebundene Dienste genutzten Frequenzspektrum eines Teilnehmeranschlusses) aufgetragen worden. Das von der Beschwerdeführerin daraufhin vorgelegte Angebot sei einer Prüfung unterzogen und der Beschwerdeführerin mitgeteilt worden, dass die belangte Behörde Änderungsbedarf hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin aufgenommenen Anpassungsklausel sehe; die Beschwerdeführerin habe aber eine Änderung der von ihr als sachgerecht angesehenen Anpassungsklausel abgelehnt.

Die Zuständigkeit der belangten Behörde für Änderungen eines Standardangebots für den entbündelten Zugang ergebe sich aus Art 4 Abs 2 lit a der Verordnung (EG) Nr 2887/2000 iVm den §§ 37 ff TKG, zumal die "Entbündelung" einer "Zusammenschaltung" im Sinne der §§ 37ff TKG gleichzusetzen sei, zu deren Regelung im Streitfall die belangte Behörde innerstaatlich zuständig sei.

Mit der auferlegten Änderung der Anpassungsklausel solle berücksichtigt werden, "dass eine Verfahrenserledigung nach Aufhebung durch einen Gerichtshof des öffentlichen Rechts auch in anderer Weise als durch Bescheid (zB Verfahrenseinstellung) erfolgen kann. Die angeordnete Formulierung soll sicherstellen, dass die Rechtsfolgen der Anpassungsklausel auch in dem Fall eintreten können, dass eine Verfahrenserledigung in anderer Weise als bescheidmäßig erfolgt. Das Vorbringen der T in ihrem Schreiben vom 13.12.01 konnte die Bedenken der Telekom-Control-Kommission zT wegen inhaltlicher Unklarheit der Argumentation nicht zerstreuen."

2. Mit der gegen diesen Bescheid "in seiner Gänze" erhobenen Beschwerde machte die Beschwerdeführerin Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend und stellte den Antrag, den angefochtenen Bescheid aufzuheben. Die Beschwerdepunkte legte die Beschwerdeführerin wie folgt fest: "Der angefochtene Bescheid verletzt die T in ihrem Recht, keine Änderungen ihres Standard-Entbündelungsangebots betreffend Anpassungsregelungen für den Fall der Aufhebung eines relevanten Bescheides durch einen Gerichtshof des öffentlichen Rechts bescheidmäßig vorgeschrieben zu erhalten. Der angefochtene Bescheid verletzt die T insbesondere in ihrem Recht, keine derartige Anpassungsbestimmung durch die Telekom-Control-Kommission kraft § 41 Abs 5 TKG vorgeschrieben zu erhalten. Der Bescheid verletzt die T auch in ihrem Recht, keine Anpassungsbestimmung vorgeschrieben zu erhalten, der zufolge bloß für den Fall, dass innerhalb einer Frist von vier Monaten ab Aufhebung eines relevanten Bescheides kein neuer Bescheid ergeht und das Verfahren auch sonst keiner Regelung zugeführt wird, rückwirkend ab Inkrafttreten der Vereinbarung die in Anlage 1 des Anhangs des Standard-Entbündelungsangebots angeführten Entgelte Anwendung finden. Der angefochtene Bescheid verletzt die T letztlich auch in ihrem Recht auf eine Entscheidung durch die zuständige Behörde."

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss lauten (auszugsweise):

"Erwägungsgründe:

(10) Obwohl geschäftliche Verhandlungen das bevorzugte Mittel für eine Einigung über technische und preisliche Aspekte des Zugangs zum Teilnehmeranschluss sind, zeigt die Erfahrung, dass in den meisten Fällen Regulierungsmaßnahmen erforderlich sind, da ein Ungleichgewicht zwischen der Verhandlungsposition des neuen Marktteilnehmers und der des gemeldeten Betreibers besteht und es an Alternativen mangelt. Unter bestimmten Voraussetzungen können die nationalen Regulierungsbehörden im Einklang mit den Gemeinschaftsvorschriften von sich aus tätig werden, um fairen Wettbewerb, wirtschaftliche Effizienz und größtmöglichen Nutzen für den Endnutzer zu gewährleisten.

...

(12) Die gemeldeten Betreiber sollten Informationen und den entbündelten Zugang für Dritte zu den gleichen Bedingungen und mit der gleichen Qualität bereitstellen wie für ihre eigenen Dienste oder ihre verbundenen Unternehmen. Es würde zur Schaffung transparenter, nichtdiskriminierender Marktbedingungen beitragen, wenn der gemeldete Betreiber unter Aufsicht der nationalen Regulierungsbehörde kurzfristig und im Idealfall im Internet ein angemessenes Standardangebot für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zu veröffentlichen hätte.

...

Artikel 2

Begriffsbestimmungen

Im Sinne dieser Verordnung bezeichnet der Ausdruck

...

e) "entbündelter Zugang zum Teilnehmeranschluss" den vollständig entbündelten sowie den gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss; eine Änderung der Eigentumsverhältnisse ist damit nicht verbunden;

f) "vollständig entbündelter Zugang zum Teilnehmeranschluss" die Bereitstellung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss oder zum Teilnetz des gemeldeten Betreibers für einen Begünstigten in der Weise, dass die Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung ermöglicht wird;

...

Artikel 3

Bereitstellung des entbündelten Zugangs

(1) Die gemeldeten Betreiber veröffentlichen ab dem 31. Dezember 2000 ein Standardangebot für den entbündelten Zugang zu ihren Teilnehmeranschlüssen und zugehörigen Einrichtungen und halten es auf dem neuesten Stand; das Standardangebot muss mindestens die im Anhang aufgeführten Punkte umfassen. ...

(2) Die gemeldeten Betreiber geben ab dem 31. Dezember 2000 angemessenen Anträgen von Begünstigten auf entbündelten Zugang zu ihren Teilnehmeranschlüssen und zu zugehörigen Einrichtungen unter transparenten, fairen und nichtdiskriminierenden Bedingungen statt. Eine Ablehnung ist nur aufgrund objektiver Kriterien möglich, die sich auf die technische Machbarkeit oder die notwendige Aufrechterhaltung der Netzintegrität beziehen. Wenn der Zugang verweigert wird, kann die beschwerte Partei das in Artikel 4 Absatz 5 genannte Streitbeilegungsverfahren in Anspruch nehmen. Gemeldete Betreiber stellen für Begünstigte Einrichtungen bereit, die denen gleichwertig sind, die sie für ihre eigenen Dienste oder für ihre verbundenen Unternehmen bereitstellen, und zwar zu denselben Bedingungen und innerhalb desselben Zeitrahmens.

...

Artikel 4

Aufsicht durch die nationale Regulierungsbehörde

...

(2) Die nationale Regulierungsbehörde ist befugt,

a) Änderungen des Standardangebots für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss und zu zugehörigen Einrichtungen, einschließlich der Preise, zu verlangen, wenn diese Änderungen gerechtfertigt sind, und

b) von gemeldeten Betreibern Informationen anzufordern, die für die Durchführung dieser Verordnung von Belang sind.

(3) Die nationale Regulierungsbehörde kann in gerechtfertigten Fällen von sich aus tätig werden, um Nichtdiskriminierung, fairen Wettbewerb, wirtschaftliche Effizienz und größtmöglichen Nutzen für den Endnutzer sicherzustellen.

...

(5) Bei Streitigkeiten zwischen Unternehmen über die in dieser Verordnung geregelten Angelegenheiten kommen die im Einklang mit der Richtlinie 97/33/EG festgelegten einzelstaatlichen Streitbeilegungsverfahren zur Anwendung, wobei die Behandlung der Streitigkeiten rasch, fair und transparent erfolgt.

ANHANG

MINDESTBESTANDTEILE DES VON GEMELDETEN BETREIBERN ZU

VERÖFFENTLICHENDEN STANDARDANGEBOTS FÜR DEN ENTBÜNDELTEN ZUGANG

ZUM TEILNEHMERANSCHLUSS

...

D. Lieferbedingungen

...

2. Übliche Vertragsbedingungen, einschließlich etwaiger Entschädigung bei Nichteinhaltung von Bearbeitungsfristen.

..."

2. Die Beschwerdeführerin erklärt zwar, den Bescheid "in seiner Gänze" anzufechten, die geltend gemachten Beschwerdepunkte wie auch die Ausführungen zu den Beschwerdegründen beschränken sich aber auf die von der belangten Behörde unter Spruchpunkt I.3. vorgenommene Änderung der "Anpassungsbestimmung" sowie auf die Einwendung der Unzuständigkeit, weshalb auch der Verwaltungsgerichtshof den angefochtenen Bescheid nur in diesem Rahmen zu prüfen hat.

3. Unter dem Gesichtspunkt einer Unzuständigkeit der belangten Behörde rügt die Beschwerdeführerin, nach den innerstaatlichen Organisationsvorschriften fehle eine Zuständigkeit der belangten Behörde; auch aus der - unmittelbar anzuwendenden - Verordnung (EG) Nr 2887/2000 könne eine solche nicht erschlossen werden.

Dieses Vorbringen ist nicht zielführend: Entsprechend Art 4 Abs 2 lit a der Verordnung (EG) Nr 2887/2000 ist die "nationale Regulierungsbehörde" befugt, Änderungen des Standardangebots für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss eines Betreibers mit beträchtlicher Markmacht zu verlangen, "wenn diese Änderungen gerechtfertigt sind". Welche nationale Behörde ("Regulierungsbehörde") diese Aufgaben zu übernehmen hat, ergibt sich aus der genannten Verordnung nicht unmittelbar, wird vielmehr vom Gemeinschaftsrechtsgesetzgeber dem nationalen Recht überlassen.

Gemäß § 41 Abs 2 TKG kann jeder der an der Zusammenschaltung Beteiligten die Regulierungsbehörde anrufen, falls binnen sechs Wochen ab dem Einlangen der Nachfrage eine Vereinbarung über die Zusammenschaltung nicht zustande kommt. Die Regulierungsbehörde hat gemäß § 41 Abs 3 TKG bei ihrer Anordnung die nach Art 6 der Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzuganges (Open Network Provision - ONP) (ABl Nr L 192 vom 24. 7. 1990, S 1) erlassenen Richtlinien zu beachten. Marktbeherrschende Unternehmen sind gemäß § 41 Abs 4 TKG verpflichtet, eine Liste jener Standardzusammenschaltungsangeboten für ihre Netze zu erstellen, die am Markt nachgefragt werden, oder die von Diensten, die dieses Unternehmen selbst im Wettbewerb mit anderen erbringt, verwendet werden. Gemäß § 41 Abs 5 TKG sind Standardzusammenschaltungsangebote gemäß Abs 4 und Zusammenschaltungsvereinbarungen gemäß Abs 2 der Regulierungsbehörde schriftlich vorzulegen. Änderungen der Standardzusammenschaltungsangebote können durch die Regulierungsbehörde mit Bescheid vorgeschrieben werden, falls dies zur Erfüllung der im Abs 3 genannten Grundsätze erforderlich ist.

Gemäß § 111 Z 6 TKG schließlich sind der Telekom-Control-Kommission, also der belangten Behörde, unter anderem die "Festlegung der Bedingungen für die Zusammenschaltung im Streitfall gemäß §§ 37 bis 41" zugewiesen. Damit ist auch die in § 41 Abs 5 TKG normierte Vorschreibung der Änderung von Standardzusammenschaltungsangeboten von der Kompetenz der belangten Behörde umfasst. Der belangten Behörde kann daher nicht entgegengetreten werden, wenn sie unter Berufung auf § 111 Z 6 TKG ihre Zuständigkeit für eine Änderung des von der Beschwerdeführerin vorgelegten Standardentbündelungsangebots angenommen hat. Ob die von der belangten Behörde getroffene Regelung zur Erfüllung der in § 41 Abs 3 TKG genannten Grundsätze erforderlich bzw "gerechtfertigt" im Sinne des Art 4 Abs 2 lit a der Verordnung (EG) Nr 2887/2000 ist, wird im Folgenden zu prüfen sein.

4. Die belangte Behörde hat "Änderungsbedarf" angenommen, weil die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Wendung nicht berücksichtige, dass eine Verfahrenserledigung nach Aufhebung (eines der Vereinbarung zugrunde liegenden Bescheides) durch einen Gerichtshof des öffentlichen Rechts auch in anderer Weise als durch einen Bescheid erfolgen könne. Der Inhalt der von der Beschwerdeführerin zu diesem Thema angebotenen Vertragsbestimmung lautete:

"Hebt ein Gerichtshof des öffentlichen Rechts einen dieser Vereinbarung zugrunde liegenden Bescheid der Regulierungsbehörde (insbes. Z 12/00, Z 14/00 oder Z 15/00) auf, so wenden die T und der Entbündelungspartner diese Vereinbarung zunächst inhaltlich unverändert bis zur Erlassung eines etwaigen Ersatzbescheides weiter an. Ergeht jedoch innerhalb einer Frist von vier Monaten ab Aufhebung kein neuer Bescheid, so gelten rückwirkend ab Inkrafttreten dieser Vereinbarung die in Anlage 1 des Anhangs angeführten Entgelte. Allfällige Anpassungsbestimmungen in früheren Entbündelungsverträgen bzw. -bescheiden für den Fall der Aufhebung bleiben aufrecht."

Die im angefochtenen Bescheid angeordnete Regelung unterscheidet sich von der durch die Beschwerdeführerin vorgeschlagene also durch die Berücksichtigung einer "allfälligen sonstigen Erledigung des Verfahrens".

Nach Auffassung der belangten Behörde solle dadurch sichergestellt werden, dass die "Rechtsfolgen der Anpassungsklausel" auch bei anderer als bescheidmäßiger Verfahrenserledigung eintreten können.

Dem hält die Beschwerdeführerin im Wesentlichen entgegen, dass ihr Formulierungsvorschlag ohnehin jeden Fall der Nichterlassung eines Ersatzbescheides binnen vier Monaten ab Aufhebung (und damit auch eine allfällige sonstige Erledigung des Verfahrens) abgedeckt habe, während die nun angeordnete Regelung - entgegen der Begründung des Bescheides - dazu führe, dass der Fall der Nichterlassung eines Bescheides bei fehlender Einigung (wenn etwa der verfahrenseinleitende Antrag zurückgezogen und das Verfahren eingestellt würde) ungeregelt bleibe und vom Rückfallsszenario nicht erfasst würde. Der Rechtsschutz der Beschwerdeführerin werde insofern ausgehöhlt, als die Wirksamkeit des "Rückfallszenarios" verhindert werde.

Mit diesem Vorbringen ist die Beschwerdeführerin insofern im Recht, als die von der belangten Behörde vorgesehene Anpassungsklausel für den Fall einer "sonstigen allfälligen Beendigung des Verfahrens" infolge einer Rückziehung des verfahrenseinleitenden Antrages vor Ablauf von vier Monaten ab Aufhebung tatsächlich keine inhaltliche Regelung der Entgelte vorsieht. Eine inhaltlich unveränderte Weitergeltung der Vereinbarung ist ausgeschlossen, weil diese nur "bis zur Erlassung eines etwaigen Ersatzbescheides oder einer sonstigen allfälligen Erledigung des Verfahrens" zu erfolgen hat; einer rückwirkenden Geltung der in Anlage 1 des Anhanges angeführten Entgelte steht entgegen, dass - weil es innerhalb der Frist von vier Monaten ab Aufhebung zur "sonstigen Erledigung des Verfahrens" gekommen ist - die Voraussetzung nicht erfüllt ist, dass innerhalb dieser Frist kein neuer Bescheid ergeht und das Verfahren auch sonst keiner Erledigung zugeführt wird.

Wenn die belangte Behörde in der Begründung ihres Bescheides davon ausgeht, dass mit der angeordneten Anpassungsklausel "sichergestellt" werden soll, "dass die Rechtsfolgen der Anpassungsklausel auch in dem Fall eintreten können, dass eine Verfahrenserledigung in anderer Weise als bescheidmäßig erfolgt", so kann dies sinnvoll nur dahin verstanden werden, dass durch die Anpassungsklausel eine inhaltliche Regelung der Entgelte für alle in Betracht kommenden Fälle einer Verfahrenserledigung herbeigeführt werden sollte.

Dieses Ziel kann mit der angeordneten Anpassungsklausel jedoch aus den dargelegten Gründen entgegen der Begründung des angefochtenen Bescheides nicht erreicht werden.

Zufolge des aufgezeigten Widerspruches zwischen Spruch und Begründung erweist sich der angefochtene Bescheid somit als inhaltlich rechtswidrig (vgl die bei Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, 3. Auflage, S 575 zitierte hg Judikatur).

Im Übrigen entbehrt die von der Beschwerdeführerin angestrebte und von der belangten Behörde angeordnete Regelung auch hinsichtlich der Erlassung eines Ersatzbescheides in Ansehung der Differenzierung bezüglich der Frist von vier Monaten einer sachlichen Begründung.

5. Der angefochtene Bescheid war daher im Umfang des Spruchpunktes I.3. wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG aufzuheben. Im Übrigen war die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl II Nr 333/2003. Wien, am 1. Juli 2005