TE OGH 1986/4/8 5Ob26/86

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes HONProf.Dr.Griehsler, Dr.Jensik, Dr.Warta und Dr.Klinger als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Stadtgemeinde P***, vertreten durch Dr.Werner Masser, Dr.Ernst Grossmann, und Dr.Eduard Klingsbigl, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei H. & Th.K*** Gesellschaft mbH, Wien 14., Mosswiesengasse 4, vertreten durch Dr.Eva Ogris, Rechtsanwalt in Wien, wegen Herausgabe und 39.544,13 S samt Anhang (Gesamtstreitwert: 139.544,13 S, herabgesetzt gemäß § 7 RATG auf 104.544,13 S) infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 2.Dezember 1985, GZ4 R 191/85-18, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 17.Mai 1985, GZ34 Cg 131/84-13, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil, das in Ansehung der Bestätigung der erstgerichtlichen Abweisung des Zahlungsbegehrens von 39.544,13 S samt Anhang als Teilurteil bestätigt wird, wird im übrigen (Bestätigung der erstgerichtlichen Abweisung des Herausgabebegehrens sowie der erstgerichtlichen und der zweitgerichtlichen Kostenentscheidung) aufgehoben; im Umfang der Aufhebung wird die Rechtssache zur neuen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Verfahrenskosten aller drei Instanz bleibt dem Endurteil vorbehalten.

Entscheidungsgründe:

Mit Beschluß vom 23.6.1966 hat der Gemeindevorstand der Klägerin unter dem Vorsitz des damaligen Bürgermeisters der Klägerin, Reg.Rat Ing.Gustav H***, die Verwaltung der gemeindeeigenen Häuser vom früheren Hausverwalter E*** auf Theodor K*** (offenbar gemeint: auf die Beklagte, deren Geschäftsführer Theodor K*** ist) übertragen (Punkt 3 lit n des Protokolls über die Sitzung des Gemeindevorstandes der Klägerin vom 23.6.1966, Beilage P). Seitdem wurden die im Eigentum der Klägerin stehenden Mietwohngrundstücke von der Beklagten verwaltet.

Am 14.7.1968 richtete die Beklagte - nach vorangegangener Vereinbarung mit dem Bürgermeister der Klägerin - nachstehendes Schreiben an die Klägerin zu Handen des Bürgermeisters:

"Unter Bezugnahme auf die mit Ihnen stattgefundene Unterredung unseres Herrn K*** nehmen wir mit Genugtuung zur Kenntnis, daß Sie und der Gemeinderat mit unserer bisherigen Tätigkeit als Verwalter der gemeindeeigenen Wohnhäuser zufrieden sind und Sie uns daher anstelle der mit Juni 1968 abgelaufenen Probezeit von 2 Jahren mit der weiteren Verwaltung dieser Wohnhäuser beauftragen. Wir halten hiemit fest, daß diese unsere Verwaltungstätigkeit zunächst für die Dauer von 6 Jahren vereinbart gilt, das ist also bis Ende 1974, und sich diese jeweils um weitere 6 Jahre verlängert, falls nicht eine Aufkündigung spätestens ein Jahr vor Ablauf der jeweiligen 6 Jahre erfolgt. Die im Bedarfsfall notwendigen Vollmachten erhalten wird zum jeweiligen Anlaß ausgestellt. Die Vergabe von Wohnungen erfolgt ausschließlich durch Sie, bzw. den Gemeinderat. Mit Instandsetzungsarbeiten sind tunlichst nur ortsansässige Gewerbetreibende zu beauftragen, wobei für Kosten über S 5.000 jeweils Ihr Einverständnis einzuholen ist; dies gilt ananlog dazu auch für notwendige Anschaffungen. Unser Honorar richtet sich nach den gesetzlichen Bestimmungen und Richtlinien für Hausverwalter. Wir versichern Ihnen, daß es stets unsere oberste Aufgabe sein wird, in objektiver Weise unsere Entscheidungen gegenüber den Mietern zu treffen.

Zum Zeichen Ihres Einverständnisses mit dem Inhalt unseres Schreibens ersuchen wir Sie, die Kopie dieses Schreibens für uns zu unterfertigen."

Theodor K*** übergab dieses Schreiben in zweifacher Ausfertigung dem damaligen Bürgermeister Ing.H***, der es unterfertigte und mit dem Gemeindesiegel versah. Das Original dieses Schreibens ist verschwunden; eine Kopie des Durchschlages befindet sich in den Händen der Beklagten (Beilage 14). Die Geltung der Honorarrichtlinien für Immobilienverwalter war auch zwischen der Klägerin und dem früheren Hausverwalter E*** vereinbart gewesen. Mit Schreiben des Bürgermeisters der Klägerin vom 12.3.1981 kündigte die Klägerin der Beklagten die Hausverwaltung zum 30.6.1981 auf (Beilage 44). Die Beklagte sprach sich gegen die Kündigung aus und verwies auf das Schreiben vom 14.7.1968, Beilage 14, wonach eine Aufkündigung erst wieder mit Ende 1986 erfolgen könne (Beilage 45). Am 27.9.1983 richtete der Bürgermeister der Klägerin nachstehendes Schreiben an die Beklagte:

"Aus einer Reihe von wichtigen Gründen kündigt hiemit die Stadtgemeinde P*** den mit Ihnen gehandhabten Hausverwaltungsvertrag unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist zum 31.12.1983 auf.

Sie werden ersucht, bis Ende Oktober 1983 sämtliche bezughabenden Unterlagen an Herrn Rechnungsdirektor Emmerich S*** zu übergeben." (Beilage 15).

In ihrem Antwortschreiben verwies die Beklagte erneut auf die nach der Vereinbarung nächste Kündigungsmöglichkeit zum 31.12.1986; sie erklärte, die Kündigung nur für diesen Zeitpunkt annehmen zu können (Beilage 16).

Die Beklagte konnte bisher die Mietzins- und Betriebskostenabrechnung für 1983 nicht abschließen, weil die Klägerin im Hinblick auf die Vertragskündigung die Unterlagen nicht herausgibt.

Mit der am 9.5.1984 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte die Klägerin die Verurteilung der Beklagten, 1.) hinsichtlich der näher bezeichneten Mietwohngrundstücke nachstehende Unterlagen herauszugeben: Gesamtabrechnung 1983, Betriebskostenabrechnung 1983, allfällige vorhandenen Nutzflächenmaßaufstellungen, sämtliche die Hausbesorger betreffenden Unterlagen, sämtliche vorhandene Mietverträge, Grundbuchsauszüge und Grundbesitzbögen, Versicherungspolizzen und Schlüssel; 2.) den Betrag von 39.544,13 S samt Anhang zu zahlen. Sie brachte vor, die Beklagte, welche die genannten Mietwohngrundstücke bis zur Kündigung des Hausverwaltungsvertrages verwaltet habe, habe zur Kenntnis genommen, daß die Hausverwaltertätigkeit ab dem 1.1.1984 durch die Beamten der Klägerin ausgeübt werde. Obgleich die Beklagte seit 30.6.1978 nicht mehr inkassoberechtigt gewesen sei, habe sie Mietzinse in der Höhe von 36.346,30 S und eine Schadensvergütung seitens einer Versicherungsanstalt in der Höhe von 3.198 S entgegengenommen und nicht an die Klägerin weitergeleitet.

Die Beklagte bestritt das Klagebegehren, beantragte Klageabweisung und wendete ein: Sie nehme die Kündigung des Hausverwaltungsvertrages im Sinne der getroffenen Vereinbarung erst zum 31.12.1986 zur Kenntnis. Sie sei nicht verpflichtet, Unterlagen, die ihr auf die Dauer des Vertragsverhältnisses überlassen worden seien und in bezug auf welche ihr ein Rückbehaltungsrecht zustehe, schon jetzt der Klägerin auszufolgen. Im übrigen habe sie den überwiegenden Teil der Unterlagen, deren Herausgabe die Klägerin begehre, nicht, bzw. befänden sich diese Unterlagen ohnehin in Händen der Klägerin. Den Klagebetrag habe sie, wie sie der Klägerin bereits im Jänner 1984 mitgeteilt habe, mit dem ihr für 1983 noch zustehenden Verwaltungshonorar verrechnet.

Die Klägerin replizierte, daß ein Hausverwaltungsvertrag wie Beilage 14 nicht existiere. Ein solcher Vertrag bedürfte überdies der Zustimmung des Gemeinderates; der Bürgermeister allein sei nicht berechtigt, derartige Verträge zu schließen. Außer im Protokoll über die Sitzung des Gemeindevorstandes vom 23.6.1966 finde sich jedoch in den Sitzungsprotokollen des Gemeinderates und des Gemeindevorstandes aus den Jahren 1966 bis 1968 kein Hinweis auf die Verwaltungstätigkeit der Beklagten. Im übrigen hätten (auf AS 37 f. näher angeführte) wichtige Gründe zur Kündigung des Hausverwalterverhältnisses geführt.

Die Beklagte bestritt das Vorliegen der von der Klägerin geltend gemachten wichtigen Gründe (AS 51 ff.).

Das Erstgericht wies sowohl das Herausgabebegehren als auch das Zahlungsbegehren ab. Es stellte über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus - soweit dies im Revisionsverfahren noch von Bedeutung ist - fest, daß die Gemeinderatsmitglieder der Klägerin zwar nicht das Schreiben vom 14.7.1968 selbst (Beilage 14), wohl aber den Inhalt dieser Hausverwaltungsvereinbarung kannten. In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht zusammengefaßt aus:

Der Hausverwaltungsvertrag mit Inhalt wie Beilage 14 sei in einer auch die Klägerin bindenden Weise zustandegekommen, weil die Beklagte darauf vertrauen habe dürfen, daß der Bürgermeister die nähere vertragliche Ausgestaltung mit Zustimmung der übrigen Gemeinderatsmitglieder vorgenommen habe. Im übrigen sei der Vertrag dieses Inhalts durch die Gemeinderatsmitglieder auch dadurch konkludent genehmigt worden, daß ihnen letzerer nach Ablauf einer gewissen Zeit bekannt geworden sei, ohne daß sie etwas dagegen unternommen hätten. Eine ordentliche Kündigung dieses Hausverwaltungsvertrages zum 31.12.1983 sei daher nicht möglich gewesen. Eine vorzeitige Auflösung dieses Vertrages aus wichtigen Gründen komme zwar in Betracht, die von der Klägerin diesbezüglich erst im Verlauf des Prozesses präzisierten Vorwürfe seien aber nach den Feststellungen teils nicht erwiesen worden, teils lägen diese Vorfälle lange zurück, sodaß sich die Klägerin verschwiegen habe, weil sie zwischenzeitig mit der Beklagten bedenkenlos weitergearbeitet habe. Daraus folge, daß der Hausverwaltungsvertrag nach wie vor aufrecht sei und daß die Kündigung der Klägerin erst zum 31.12.1986 Wirksamkeit erlangen könne. Die Honoraransprüche der Beklagten seien nach den vereinbarten jeweiligen Richtlinien für die Immobilienverwaltung berechtigt. Die Beklagte sei auch zur Aufrechnung mit ihrer restlichen Honorarforderung für 1983 gegenüber der Geldleistungsforderung der Klägerin berechtigt gewesen, weil ihr eine Inkassovollmacht nicht entzogen worden sei und auch sonst kein Fall eines Aufrechnungsverbotes gemäß § 1440 ABGB vorliege. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes zusammen mit dem in einem Geldbetrag bestehenden Teil 60.000 S, nicht jedoch 300.000 S übersteigt und die Revision nach § 502 Abs4 Z 1 ZPO zulässig sei. Es übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen, die es dahin verdeutlichte, daß in bezug auf die Hausverwaltungstätigkeit der Beklagten eine Beschlußfassung des Gemeinderates niemals erfolgt ist, mit Ausnahme der Feststellung, daß den Gemeinderatsmitgliedern der Klägerin der Inhalt der Hausverwaltungsvereinbarung Beilage 14 bekannt war, welche Feststellung es als mangels rechtlicher Relevanz entbehrlich bezeichnete, als Ergebnis eines mängelfreien Verfahrens sowie einer unbedenklichen Beweiswürdigung und führte zur Rechtsrüge der Klägerin aus:

Zunächst sei davon auszugehen, daß die Tätigkeit eines Hausverwalters regelmäßig Gegenstand eines selbständigen Bevollmächtigungs-(Geschäftsbesorgungs-)Vertrages im Sinne der §§ 1002 ff.ABGB sei (Strasser in Rummel, ABGB, Rdz 29 zu § 1002 mwH; Arb.10.038 = RdA 1983,266). Ein solcher Hausverwaltungsvertrag könne auch mit einer Gemeinde geschlossen werden, wobei für die Beurteilung der Gültigkeit nach § 867 ABGB die öffentlich-rechltichen Bestimmungen, insbesondere jene der Gemeindeordnung, von Bedeutung seien. Deren Bestimmungen enthielten nämlich nach ständiger Rechtsprechung Beschränkungen der Vertretungsbefugnis des Bürgermeisters als Organs der Gemeinde, die

gegen jeden Dritten wirkten (SZ 54/111 = EvBl 1981/209 =

JBl1982,197 mit Glosse von Wilhelm = NZ 1982,154; EvBl 1980/174).

Den bisher judizierten Fällen seien dabei regelmäßig Rechtsgeschäfte über den Liegenschaftsverkehr zugrunde gelegen. Hier handle es sich aber um den Abschluß eines Verwaltungsvertrages betreffend gemeindeeigene Mietwohnhäuser. Nach der hier maßgebenden niederösterreichischen Gemeindeordnung LGBl.1965/369, wiederverlautbart als nöGO 1973, LGBl.1000, sei alles, was im eigenen Wirkungsbereich der Gemeinde dem Bürgermeister allein obliege, im § 38 nöGO aufgezählt. Ihm allein obliege daher, soweit durch das Gesetz nicht anderes bestimmt werde, auch die laufende Verwaltung, insbesondere hinsichtlich des Gemeindevermögens (§ 38 Abs1 Z 3 nöGO). Da es sich bei gemeindeeigenen Mietwohnhäusern nicht um öffentliche Einrichtungen oder um eine wirtschaftliche Unternehmung der Gemeinde handle, könne § 36 Z 5 nöGO nicht zum Tragen kommen, wonach die Beaufsichtigung und Verwaltung derartiger Institutionen dem Gemeindevorstand (Stadtrat) zur selbständigen Erledigung vorbehalten seien. Daraus folge aber, daß im vorliegenden Fall nicht der Gemeindevorstand der Klägerin durch seine Beschlußfassung vom 23.6.1966 wirksam die Hausverwaltung übertragen habe können, sondern daß dies allein ihrem Bürgermeister im eigenen Wirkungsbereich oblegen sei. Die zwischen der Beklagten und dem damaligen Bürgermeister der Klägerin getroffene Vereinbarung, die 1968 auch schriftlich festgehalten worden sei, sei daher wirksam und auch für die Klägerin verbindlich. Im Hinblick auf die in diesem Vertrag vereinbarte Laufzeit und Kündigungsmodalität sei demnach der Klägerin die Ausübung des Widerrufsrechtes gemäß § 1020 Satz 1 ABGB zum 31.12.1983 verwehrt gewesen, weil diese Dispositivregelung vertraglich abbedungen worden sei (vgl. Strasser aaO Rdz 4 zu §§ 1020 bis 1026).

Da aber sogar im Falle der Vereinbarung eines im Einzelfall zulässigen gänzlichen Widerrufsverzichtes dem Geschäftsherrn das Recht des außerordentlichen Widerrufs aus wichtigem Grunde gewahrt bleibe (Strasser aaO mwH) und die Klägerin nachträglich das Vorliegen wichtiger Gründe für die vorzeitige Auflösung des Dauerschuldverhältnisses geltend gemacht habe, was auch zulässig sei, bedürfe auch diese Frage einer näheren Prüfung. Derartige wichtige Gründe lägen vor, wenn einem Teil die Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses billigerweise nicht mehr zugemutet werden könne, also die einem Dauerschuldverhältnis und insbesondere einem Bevollmächtigungs-(Geschäftsbesorgungs-)Vertrag immer zugrundeliegende Vertrauensbasis weggefallen sei. Im vorliegenden Fall habe die Klägerin zwar insgesamt solche Gründe behauptet, es sei ihr aber nach den Feststellungen deren Beweis nicht gelungen. In bezug auf den von ihr an erster Stelle genannten Auflösungsgrund (und nur in bezug auf diesen) habe sich die Klägerin überdies mit der Geltendmachung verschwiegen.

Aus dem bisher Gesagten ergebe sich bereits die mangelnde Berechtigung des Urkundenherausgabebegehrens der Klägerin, sodaß dieses nicht mehr zusätzlich in Richtung einer allfälligen Unbestimmtheit bzw. (in Ansehung der begehrten "Herausgabe" der Gesamtabrechnung und der Betriebskostenabrechnung 1983) darauf geprüft werden müsse, ob es sich hier überhaupt um im Sinne des § 1009 ABGB herausgabefähige Urkunden handle, weil diese erst von der Beklagten errichtet werden müßten und daher eine von ihr erst vorzunehmende Tätigkeit zur Voraussetzung hätten.

Obwohl der Hausverwaltungsvertrag zwischen den Streitteilen nach wie vor aufrecht sei, sei die Beklagte schon gemäß § 1009 ABGB verpflichtet, die auf Grund der aufgetragenen Hausverwaltung von ihr erlangten Geldbeträge an die Klägerin herauszugeben. Diese Geldforderung der Klägerin sei aber nach den Feststellungen durch bereits vollzogene außergerichtliche Aufrechnung der Beklagten mit der ihr gegenüber der Klägerin zustehenden restlichen Verwaltungshonorarforderung für 1983 erloschen. Hiezu könne daher auf die zutreffenden Rechtsausführungen des Erstgerichtes verwiesen werden, zumal die Rechtsrüge der Berufung zu diesem Teilbegehren auch nicht im geringsten ausgeführt sei.

Die Revision sei gemäß § 500 Abs3 ZPO für zulässig zu erklären gewesen, weil eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage der Wirksamkeit eines von einem Bürgermeister geschlossenen Hausverwaltungsvertrages über gemeindeeigene Mietwohnhäuser nicht vorliege.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die auf die Revisionsgründe des § 503 Abs1 Z 3 und 4 sowie Abs2 ZPO gestützte Revision der Klägerin mit dem Antrag, die Urteil der Vorinstanzen aufzuheben und die Rechtssache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen. Hilfsweise wird ein Abänderungsantrag im Sinne der Klage gestellt.

Die Beklagte beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist teilweise berechtigt.

Nicht berechtigt ist die Revision in Ansehung des Zahlungsbegehrens, zu dem sie auch jegliche Ausführungen vermissen läßt. Insoweit war daher das das klageabweisende erstinstanzliche Urteil bestätigende angefochtene Urteil als Teilurteil zu bestätigen. Was das Herausgabebegehren betrifft, so kann der dazu geltend gemachte Revisionsgrund des § 503 Abs1 Z 3 ZPO schon deshalb nicht das Gewicht einer erheblichen Rechtsfrage des Verfahrensrechtes haben, weil er zum Tatsachenbereich gehört (Petrasch in ÖJZ 1983, 178). Im übrigen hat das Berufungsgericht ohnehin zutreffend hervorgehoben, daß die im Rahmen der erstrichterlichen Beweiswürdigung vorkommende Erwähnung eines Gemeinderatsbeschlusses (anstatt eines Gemeindevorstandsbeschlusses) aus dem Jahre 1966 auf einen Schreibfehler zurückzuführen sein möge.

Mit der eine erhebliche Rechtsfrage des materiellen Rechts relevierenden Rechtsrüge bekämpft die Klägerin die Ansicht des Berufungsgerichtes, daß der Abschluß eines Hausverwaltungsvertrages in Ansehung gemeindeeigener Mietwohnhäuser - insbesondere auch dann, wenn er hinsichtlich der Kündigungsfristen und Laufzeiten nicht dem üblichen Inhalt solcher Verträge entspreche - unter den Begriff der laufenden Verwaltung im Sinne des § 38 Abs1 Z 3 nöGO subsumierbar sei. Sie vertritt den Standpunkt, daß zwischen den Streitteilen ein Hausverwaltungsvertrag mit den in Beilage 14 aufscheinenden Bedingungen nicht rechtsgültig zustande gekommen sei, sodaß die Kündigung der Klägerin (Beilage 15) rechtswirksam sei. Dazu ist wie folgt Stellung zu nehmen:

Beide Parteien gehen davon aus, daß zwischen ihnen ein Hausverwaltungsvertrag zustandegekommen ist. Strittig ist lediglich, ob der Bürgermeister der Klägerin allein für diese rechtswirksam die Vereinbarung mit der Beklagten treffen konnte, daß die Verwaltungstätigkeit zunächst 6 Jahre (bis Ende 1974) dauert und sich dann jeweils um weitere 6 Jahre verlängert, falls nicht spätestens ein Jahr vor Ablauf der jeweils 6 Jahre eine Aufkündigung erfolgt.

Zu dieser Frage hat das Berufungsgericht richtig darauf verwiesen, daß § 1020 Satz 1 ABGB, wonach es dem Machtgeber frei steht, die Vollmacht nach Belieben zu widerrufen, dispositiv ist (Strasser im Rummel, ABGB, Rdz 4 zu §§ 1020 bis 1026), aber übersehen, daß die Vereinbarung des Widerrufsverzichts nach ständiger Rechtsprechung nur dann gültig ist, wenn sie befristet erfolgt und damit ein über die reine Geschäftsbesorgung hinausreichender Zweck verfolgt wird, also etwa die Geschäftsbesorgung (auch) im Interesse eines Dritten oder des Geschäftsbesorgers selbst durchgeführt werden soll (Strasser aaO mwH; Stanzl in Klang 2 IV/1, 867; GesRZ 1980,94; 5 Ob 609/85 ua). Im vorliegenden Fall ist zwar der Widerrufsverzicht befristet erfolgt (mag diese Befristung für die Klägerin als Machtgeberin auch ungünstiger ausgefallen sein, als sie § 18 Abs1 Z 2 WEG zugunsten der Wohnungseigentümer vorsieht); daß auch die zweite Gültigkeitsvoraussetzung erfüllt ist, wurde aber von der Beklagten, die sich auf eine von der dispositiven gesetzlichen Regelung abweichende Vereinbarung beruft, nicht einmal vorgebracht und ergibt sich auch nicht aus den erstgerichtlichen Feststellungen. Da der Widerrufsverzicht die Klägerin schon aus diesen Erwägungen nicht bindet, kann die Frage, ob der Bürgermeister der Klägerin allein einen solchen Widerrufsverzicht überhaupt wirksam vereinbaren hätte können, auf sich beruhen.

Der Wegfall des vom Berufungsgericht hinsichtlich des Herausgabebegehrens angenommenen Abweisungsgrundes macht eine Aufhebung des darauf Bezug habenden Teiles des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung der Rechtssache in diesem Umfang an das Berufungsgericht zur neuen Entscheidung erforderlich. Ob zur Erledigung der von der Beklagten gegen das Herausgabebegehren erhobenen weiteren Einwände eine neue Berufungsverhandlung anzuordnen ist, wird das Berufungsgericht zu entscheiden haben. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Der Vorbehalt der Verfahrenskosten aller drei Instanzen beruht auf § 52 Abs2 ZPO.