TE OGH 1986/4/8 2Ob599/84

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Melber, Dr. Huber und Dr. Egermann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Verlassenschaft nach Renü A***, Kaufmann, PO-Box 336, Montego Bay, Jamaika, vertreten durch Dr. Heinz Oppitz, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei Herbert G***, Malermeister, 4850 Timelkam, Straß Nr. 8, vertreten durch Dr. Alois Nußbaumer, Rechtsanwalt in Vöcklabruck, wegen Anfechtung eines Schenkungsvertrages (Streitwert S 969.547,32), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 12. April 1984, GZ 5 R 53/84-30, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Kreisgerichtes Wels vom 24. Jänner 1984, GZ 7 Cg 48/83-23, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Beklagte hat der klagenden Partei die mit S 17.362,20 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 1.360,20 Umsatzsteuer und S 2.400,- Barauslagen) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der während des Verfahrens am 31. März 1983 verstorbene Kläger Renü A*** war der leibliche Sohn des am 3. Jänner 1977 verstorbenen Rudolf A***. Dieser hatte mit letztwilliger Verfügung vom 27. Februar 1975 seinen Sohn (im folgenden weiter Kläger genannt) zum Universalerben eingesetzt und der Mutter des Beklagten, Pauline G***, die Liegenschaft EZ 856 KG Timelkam als Vermächtnis hinterlassen, wodurch der Kläger in seinen Pflichtteilsansprüchen verkürzt wurde. Letzterer brachte am 6. Juni 1979 zu 1 Cg 181/79 des Kreisgerichtes Wels eine Pflichtteilsklage ein, auf Grund welcher Pauline G*** rechtskräftig (Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 2. März 1982, 4 Ob 511/82) schuldig erkannt wurde, dem Kläger den Betrag von S 700.000 zuzüglich Zinsen und Kosten (S 269.547,32) zu bezahlen. Knapp vor Einbringung dieser Pflichtteilsergänzungsklage, nämlich am 1. Juni 1979, schlossen Pauline G*** und der nunmehrige Beklagte einen in der Folge verbücherten Schenkungsvertrag, wonach Pauline G*** dem Beklagten als ihrem Sohn die Liegenschaft

EZ 856 KG Timelkam mit Haus Nr. 8 in Straß, schenkte. Die Vertragsteile stellten übereinstimmend fest, daß die Übergabe der Liegenschaft bereits dadurch erfolgt ist, daß der Geschenknehmer das Haus bezogen hat und die Liegenschaft bewirtschaftet. Die Geschenkgeberin, welche sich ein lebenslängliches unentgeltliches Wohnnungsrecht in einem Kabinett des Hauses und Mitbenützungsrechte ausbedungen hatte, verzichtete darauf, diese Schenkung aus welchem Grunde immer zu widerrufen. Am 28. Jänner 1980 teilte der Kläger dem Beklagten im Sinne des § 9 AnfO seine Anfechtungsansicht mit. Am 6. Dezember 1981 ist Pauline G*** verstorben.

Mit der vorliegenden, am 7. April 1982 eingebrachten Anfechtungsklage begehrt der Kläger, den Beklagten schuldig zu erkennen, die Exekution durch Zwangsversteigerung der Liegenschaft EZ 856 KG Timelkam zur Hereinbringung seiner vollstreckbaren Forderung von S 969.547,32 zu dulden. Der Schenkungsvertrag werde gemäß den § 2 und 3 AnfO angefochten. Die Verstorbene Pauline G*** habe sich mit diesem Vertrag ihres einzigen wesentlichen Vermögensbestandteiles begeben. Ihr Nachlaß sei überschuldet und eine Hereinbringung der Forderung gegen den Nachlaß unmöglich. Der Beklagte beantragte Klagsabweisung. Der Schenkungsvertrag sei nicht in Benachteiligungsabsicht, sondern aus rein familienrechtlichen Erwägungen geschlossen worden. Der Nachlaß nach Pauline G*** sei auch nicht überschuldet; nach Angaben der übrigen gesetzlichen Erben seien - dem Beklagten nicht bekannte - Aktiva in Höhe von 1,5 Millionen Schilling vorhanden. Die übrigen gesetzlichen Erben hätten auch eine unbedingte Erbserklärung zu je einem Fünftel abgegeben, weshalb eine Exekutionsführung gegen diese Erben nicht aussichtslos sei.

Das Erstgericht gab der Klage statt. Sein Urteil wurde vom Berufungsgericht bestätigt und ausgesprochen, daß der Wert des Streitgegenstandes S 300.000,- übersteige.

Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes erhebt der Beklagte eine auf § 503 Abs 1 Z 2 und 4 ZPO gestützte Revision mit dem Antrage auf Abänderung im Sinne der Klagsabweisung; hilfsweise stellt er auch einen Aufhebungsantrag.

Die klagende Verlassenschaft beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht gerechtfertigt.

Den unterinstanzlichen Urteilen liegt nachstehender, vom Berufungsgericht wie folgt zusammengefaßter Sachverhalt zugrunde:

Bereits in der Verlassenschaftssache nach Rudolf A***, A 42/77 des Bezirksgerichtes Vöcklabruck, hatte der Kläger gegenüber Pauline G*** zu erkennen gegeben, daß er Pflichtteilsansprüche geltend machen werde, und zwar erstmals am 14. Februar 1977. Am 26. Mai 1977 erklärte er, daß er sich durch das Testament des Rudolf A*** in seinen Ansprüchen als Noterbe verletzt fühle. Diese Erklärungen wiederholte er in der Folge mehrfach. Dem Kläger wurde der Nachlaß nach seinem Vater Rudolf A*** am 23. November 1978 eingeantwortet. Im Abhandlungsverfahren nach Pauline G***, A 856/81 des Bezirksgerichtes Vöcklabruck, nannte der Beklagte bei der Todfallsaufnahme folgende Aktiva und Passiva:

Aktiva: Wohnungseinrichtung S 10.000, persönliche Kleidung und Wäsche sowie Schmuck S 5.000, Girokontoguthaben S 4.000 = zusammen

S 19.000; Passiva: Pflichtteilsforderung des Renü A***

S 700.000, Begräbniskosten S 30.000 = zusammen S 730.000. Der Beklagte kündigte bereits am 18. Jänner 1982 an, daß er die Überlassung des Nachlasses an Zahlungsstatt beantragen werde; dies tat er dann mit Schriftsatz vom 1. Februar 1982, wobei er die Aktiva mit S 19.928,57 und die Passiva mit S 56.264,36 angab. Am 29. April 1982 fand beim Gerichtskommissär eine Tagsatzung statt, bei der drei gesetzliche Erben der Pauline G***, nicht jedoch die weiteren gesetzlichen Erben Paula F*** und der Beklagte, erschienen. Die genannten drei Erben gaben zu je einem Fünftel des erblasserischen Nachlasses die bislang gerichtlich noch nicht angenommene unbedingte Erbserklärung ab. Nach deren Angaben gehörten in den erblasserischen Nachlaß folgende Vermögenswerte:

1. Forderungen gegen den erblasserischen Sohn Herbert G***, als den Beklagten, welcher drei der Erblasserin gehörige Einlagebücher mit Einlagen von insgesamt S 66.000 ohne Einwilligung der Erblasserin behoben und für sich verwendet habe. 2. Pretiosen (Anhänger, Ringe, Ohrringe, eine Buddha-Statue aus Elfenbein, eine Brücke aus Elfenbein) im Werte von etwa 150.000 S. 3. Eine Briefmarkensammlung im Werte von etwa S 30.000. 4. Eine Münzensammlung im Werte von etwa S 50.000. 5. Wohnungseinrichtung und Hausrat im Werte von S 130.000, drei Perserteppiche im Werte von

S 150.000, ein Ölgemälde im Werte von etwa S 300.000, sechs weitere Bilder im Werte von S 50.000. 6. Kleidung und Wäsche (ein Breitschwanzdamenpelzmantel, ein Nerzdamenpelzmantel, eine Breitschwanzdamenpelzjacke je samt Zubehör) im Werte von etwa

S 150.000, Tisch- und Bettwäsche sowie sonstige Kleidung und Wäsche im Werte von ca. 70.000 S.

Es kann jedoch nicht festgestellt werden, daß sich diese Gegenstände im Todeszeitpunkt der Pauline G*** in deren Besitz befunden haben und wo sich diese Gegenstände befinden. Auch der Wert dieser Gegenstände kann nicht ermittelt werden. Das Verhältnis des Beklagten zu seiner Mutter Pauline G*** war in den letzten Jahren bis zu ihrem Tode sehr gut. Sie wohnte allerdings nicht mehr in Timelkam, sondern in Vöcklabruck. Inwieweit sich der Beklagte um seine Mutter kümmerte, kann nicht festgestellt werden, auch nicht, daß die gegenständliche Schenkung in Erfüllung einer sittlichen Verpflichtung ihm gegenüber erfolge. Allerdings konnte Pauline G*** auf Grund des Schenkungsvertrages eine allenfalls notwendige Betreuung und Versorgung vom Beklagten erwarten. Schließlich konnte nicht festgestellt werden, daß der Beklagte nichts vom Verfahren 1 Cg 181/79 des Kreisgerichtes Wels und von den widerstreitenden Vorstellungen im Verlassenschaftsverfahren A 42/77 des Bezirksgerichtes Vöcklabruck wußte.

In seiner rechtlichen Beurteilung verwies das Erstgericht darauf, daß die Anfechtungsfrist im Sinne des § 9 AnfO unbestrittenermaßen gewahrt sei, und bejahte das Vorliegen der Anfechtungsbefugnis gemäß § 8 Abs 1 AnfO. Der Nachlaß nach Pauline G*** sei nach den eigenen Angaben des Beklagten überschuldet, die Erbserklärung der gesetzlichen Erben noch nicht angenommen und es sei auch selbst bei einer allfälligen Haftung der Erben nicht zu erwarten, daß die Exekution gegen diese zu einer vollständigen Befriedigung des Klagsanspruches führen würde. Was die vom Kläger geltend gemachten Anfechtungstatbestände anlange, sei jener nach § 2 Z 1 AnfO nicht mit Sicherheit zu bejahen, obwohl sich nach den zeitlichen Zusammenhängen die Annahme aufdränge, daß dem Beklagten die Benachteiligungsabsicht der Pauline G*** bekannt gewesen sei. Der Anfechtungstatbestand des § 2 Z 2 AnfO sei jedoch gegeben, weil dem Beklagten nach den gesamten Umständen die Benachteiligungsabsicht habe bekannt sein müssen. In jedem Falle liege auch der Anfechtungstatbestand des § 2 Z 3 AnfO vor, da dem Beklagten als Sohn der Pauline G*** und somit nahen Angehörigen dieser weder der ihm obliegende Beweis, es sei ihm die Benachteiligungsabsicht der Pauline G*** nicht bekannt gewesen, noch es seien Umstände vorgelegen, auf Grund deren ihm eine solche Benachteiligungsabsicht nicht habe bekannt sein müssen, gelungen sei. Schließlich bejahte das Erstgericht auch das Vorliegen des Anfechtungstatbestandes nach § 3 Z 1 AnfO.

Das Berufungsgericht verneinte einen in der Verletzung der Anleitungspflicht des Erstgerichtes gelegenen Verfahrensmangel, weil dieses keinesfalls verpflichtet gewesen sei, ohne entsprechende Parteienbehauptungen. also von Amts wegen, Nachforschungen über das tatsächliche Vorhandensein und den Verbleib sowie Wert allfälliger Nachlaßgegenstände vorzunehmen. Auch die Rüge der unrichtigen bzw. unvollständigen Tatsachenfeststellungen sowie die Rechtsrüge des Beklagten hielt es nicht für gerechtfertigt. Schuldnerin der klagenden Partei sei nach wie vor die Verlassenschaft nach der am 6. Dezember 1981 verstorbenen Pauline G***. Daß bisher drei von fünf gesetzlichen Erben eine unbedingte Erbserklärung abgegeben hätten, spiele keine Rolle, weil die Rechtsnachfolge (Universalsukzession) erst mit der Einantwortung eintrete. Die Zahlungsfähigkeit der erbserklärten Erben sei daher unwesentlich und nicht zu erörtern. Ausreichende Aktiva der Verlassenschaft nach Pauline G*** seien nicht erwiesen; der Beklagte selbst habe eine Überschuldung des Nachlasses behauptet. Demzufolge habe das Erstgericht aber zutreffend angenommen, daß die Exekution in das Vermögen der Verlassenschaft nicht zu einer vollständigen Befriedigung des Klägers führen würde (§ 8 Abs 1 AnfO). Daß der Anfechtungsgrund nach § 2 Z 3 AnfO vorliege, werde vom Beklagten gar nicht bestritten. Bei Anfechtung einer Rechtshandlung nach dieser Gesetzesstelle müsse der Kläger lediglich die in den letzten zwei Jahren vor der Anfechtung erfolgte Vornahme einer benachteiligenden Rechtshandlung des Schuldners, die Beteiligung des Beklagten als anderer Teil und dessen Qualifikation als naher Angehöriger (§ 4 AnfO) beweisen. Darüberhinaus müsse er nachweisen, daß seine Befriedigungschancen besser stünden, wäre die Rechtshandlung nicht vorgenommen worden; die Rechtshandlung müsse im Zeitpunkt ihrer Vornahme objektiv geeignet gewesen sein, einer etwa vorhandenen Benachteiligungsabsicht zur Realisierung zu verhelfen. Die Benachteiligungsabsicht des Schuldners und deren Kenntnis oder schuldhafte Unkenntnis durch den Anfechtungsgegner seien nicht Tatbestandsmerkmal und müßten daher nicht behauptet werden. Der Anfechtungsgegner könne die Anfechtung jedoch durch die Behauptung und den Beweis solcher konkreter Tatsachen, die den Schluß rechtfertigten, daß überhaupt keine Benachteiligungsabsicht des Schuldners bestanden habe oder daß ihm eine solche weder bekannt gewesen sei noch bekannt sein habe müssen, abwehren. Die Beweislast hiefür treffe ihn. Bleibe etwas unklar, so habe die Anfechtung Erfolg. Vorliegendenfalls habe der Beklagte den ihm nach diesen Rechtsgrundsätzen obliegenden Gegenbeweis nicht erbracht. An der Befriedigungstauglichkeit der Anfechtung bestehe kein Zweifel. Ob der weitere Anfechtungsgrund nach § 3 Abs 1 AnfO vorliege, könne dahingestellt bleiben.

Unter dem Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens rügt der Beklagte, das Erstgericht habe über seinen Antrag, den Rechtsstreit bis zur Erlassung der Einantwortungsurkunde im Verlassenschaftsverfahren nach Pauline G*** zu unterbrechen, nicht entschieden und dieser Mangel sei vom Berufungsgericht übergangen worden. Die behauptete Mangelhaftigkeit liegt nicht vor:

Abgesehen davon, daß eine Unterbrechung des Rechtsstreites nach der Anordnung des § 190 Abs 1 ZPO grundsätzlich nur im Hinblick auf einen präjudiziellen Rechtsstreit oder ein solches Verwaltungsverfahren erfolgen kann und wegen eines anhängigen Außerstreitverfahrens nur ausnahmsweise unter bestimmten, hier nicht gegebenen Voraussetzungen zulässig ist (SZ 40/98; 6 Ob 521/85), liegt die Unterbrechung des Rechtsstreites im Sinne der vorgenannten Gesetzesstelle im Ermessen des Gerichtes. In solchen Fällen ist eine Anfechtung der Ablehnung, welche Form immer diese auch hat, gemäß § 192 bs. 2 ZPO ausgeschlossen (Fasching II 938; 1 Ob 768/80 ua.). Eine Mängelrüge wegen unterbliebener Verfahrensunterbrechung ist ausschließlich dann statthaft, wenn die Unterbrechung im Gesetz zwingend vorgeschrieben ist (SZ 44/113; 6 Ob 719/78, 5 Ob 748,749/82 ua.). Da ein solcher Fall hier nicht vorliegt, ist der behauptete Revisionsgrund des § 503 Abs 1 Z 2 ZPO nicht gegegen. In der Rechtsrüge führt der Revisionswerber aus, die Beweispflicht dafür, daß die Verlassenschaftsaktiven keine hinreichende Befriedigung des Klagsanspruches zuließen, treffe die klagende Partei. Diese habe daher nachzuweisen, daß die im Verlassenschaftsverfahren bindend einbekannten Vermögenswerte tatsächlich nicht oder nur unvollständig vorhanden seien. Die unterinstanzliche Beurteilung, die Exekution in das Vermögen der Verlassenschaft würde zu keiner vollständigen Befriedigung der klagenden Partei führen, sei nicht fundiert und unrichtig. Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden.

Gemäß § 8 Abs 1 AnfO setzt die Anfechtungsbefugnis voraus, daß die Exekution in das Vermögen des Schuldners nicht zu einer vollständigen Befriedigung des Gläubigers geführt hat oder anzunehmen ist, daß eine einzuleitende Exekution zu einer solchen nicht führen würde.

Die Befriedigungsverletzung unterliegt nach dieser Gesetzesstelle somit der Beweispflicht des Anfechtenden. Die Uneinbringlichkeit ist dabei aus der Fruchtlosigkeit einer bereits durchgeführten Exekution oder aus der vorherzusehenden Aussichtslosigkeit einer Exekutionsführung zu erschließen. Unter einem befriedigungstauglichen Vermögen kann nur ein der Exekution augenblicklich unterziehbares Vermögen verstanden werden. Auch Vermögenswerte an unbekanntem Ort scheiden daher aus (Bartsch-Pollak 3 II 557; Steinbach-Ehrenzweig, Anfechtungsordnung 492; SZ 35/35). Die Aussichtslosigkeit einer noch nicht versuchten Exekution ist nur aus Indizien erschließbar. Schon die Möglichkeit und Wahrscheinlichkeit der Aussichtslosigkeit genügt. Der Gläubiger ist nicht genötigt, eine voraussichtlich aussichtslose Exekution zu führen, nur um die Voraussetzungen für die Anfechtbarkeit nachzuweisen (Bartsch-Pollak aaO, 558; SZ 35/35; 4 Ob 516/76 ua.). Vorliegendenfalls haben die Tatsacheninstanzen für den Obersten Gerichtshof bindend zugrundegelegt, es sei nicht feststellbar, ob sich die von einem Teil der gesetzlichen Erben nach Pauline G*** im Verlassenschaftsverfahren angegebenen Gegenstände tatsächlich im Besitz der Letztgenannten befunden haben und auch nicht, wo sich diese Gegenstände nunmehr befinden. Der Beklagte selbst gab eine Überschuldung des Nachlasses an und beantragte, ihm die Nachlaßaktiven an Zahlungsstatt zu überlassen.

Auf der Grundlage dieser Feststellungen ist somit davon auszugehen, daß die klagende Partei ihrer Beweispflicht, es sei jedenfalls kein sofort der Exekution unterziehbares Vermögen der Verlassenschaft vorhanden, sodaß ihr keine befriedigungstauglichen Vermögenswerte der Schuldnerin zur Verfügung stünden, nachgekommen ist. Es wäre also am Beklagten gelegen, diesen Beweis durch die Angabe, wo sich die behaupteten Vermögensstücke befinden und daß sie dort zugriffsbereit seien, zu entkräften. Diesbezügliche Behauptungen und Beweisanbote hat er jedoch unterlassen. Bei der gegebenen Sachlage ist somit die Annahme, die klagende Partei könnte auf Vermögensstücke der Schuldnerin Exekution führen und hiedurch eine vollständige Befriedigung ihrer Forderung erlangen, nicht gerechtfertigt. Die vom Revisionswerber bestrittene Befriedigungsverletzung ist daher zu bejahen. Das Vorliegen der übrigen Anfechtungsvoraussetzungen der §§ 2 Z 3, 9 AnfO, wird in der Revision zutreffend nicht in Zweifel gezogen. Der berufungsgerichtlichen Entscheidung haftet daher kein Rechtsirrtum an.

Demgemäß war der Revision ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.