TE OGH 1986/4/9 9Os23/86

Der Oberste Gerichtshof hat am 9.April 1986 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes HONProf. Dr. Steininger, Dr. Horak, Dr. Lachner sowie Dr. Massauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Enzenhofer als Schriftführer in der Strafsache gegen Josef Karl H*** und andere wegen des Verbrechens nach § 12 Abs 1 SuchtgiftG und einer anderen strafbaren Handlung über die Berufungen der Angeklagten Josef Karl H***, Wilhelm P*** und Eduard R*** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 4.Dezember 1985, GZ 6 c Vr 9882/85-29, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Stöger, des Angeklagten Eduard R*** sowie der Verteidiger Dr. Zach und Dr. Kollmann, jedoch in Abwesenheit der Angeklagten Josef Karl H*** und Wilhelm P*** sowie dessen Verteidigers Dr. Smetana zu Recht erkannt:

Gemäß § 290 Abs 1 StPO wird das angefochtene Urteil im Ausspruch nach § 38 Abs 1 Z 1 StGB dahin ergänzt, daß dem Angeklagten Josef Karl H*** auch die in der Zeit vom 31. August 1985, 2.00 Uhr, bis 1.September 1985, 11.00 Uhr, erlittene Vorhaft auf die verhängten Strafen angerechnet wird. Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten Josef Karl H***, Wilhelm P*** und Eduard R*** auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Wilhelm P*** und Eduard R*** gegen das oben bezeichnete Urteil, mit dem sie und der Angeklagte Josef Karl H*** des Verbrechens nach § 12 Abs 1 SuchtgiftG nF - und zwar von Wilhelm P*** zum Teil begangen in der Erscheinungsform des Versuchs nach § 15 StGB und von Eduard R*** als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB - H*** und P*** außerdem auch noch des Vergehens nach § 16 Abs 1 SuchtgiftG nF schuldig erkannt worden waren, hat der Oberste Gerichtshof bereits mit dem in nichtöffentlicher Beratung gefaßten Beschluß vom 5. März 1986, 9 Os 23/86-7, dem der maßgebende Sachverhalt zu entnehmen ist, zurückgewiesen.

Gegenstand des Gerichtstages bildeten daher nur mehr die Berufungen der drei Angeklagten sowie eine Maßnahme nach § 290 Abs 1 StPO hinsichtlich des Angeklagten Josef Karl H***. Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerden hatte sich der Oberste Gerichtshof nämlich davon überzeugt, daß das Urteil hinsichtlich des zuletzt genannten Angeklagten insofern mit dem von Amts wegen wahrzunehmenden materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund der Z 11 des § 281 Abs 1 StPO behaftet ist, als das Erstgericht bei der Vorhaftanrechnung eine von H*** in der Zeit vom 31. August 1985, 2.00 Uhr, bis 1.September 1985, 11.00 Uhr, bei der Verwaltungsbehörde verbrachte Verwahrungshaft übersah (vgl. S 81, 115 und 121, 169 iVm dem vom Obersten Gerichtshof erhobenen Entlassungszeitpunkt). Da sich dieses Versehen zum Nachteil des Angeklagten H*** auswirkt, war es gemäß § 290 Abs 1 StPO spruchgemäß zu sanieren.

Das Schöffengericht verurteilte die Angeklagten nach § 12 Abs 1 SuchtgiftG, Josef Karl H*** und Wilhelm P*** unter Anwendung des § 28 StGB zu Freiheitsstrafen, und zwar Josef Karl H*** in der Dauer von fünfzehn Monaten, Wilhelm P*** in der Dauer von achtzehn Monaten und Eduard R*** in der Dauer von einem Jahr. Gemäß § 43 Abs 1 StGB wurde die über den Angeklagten R*** verhängte Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachgesehen. Gemäß § 13 Abs 1 SuchtgiftG wurde das (teilweise) sichergestellte Suchtgift (ca. 1350 Gramm Haschisch) eingezogen. Ferner wurde gemäß Abs 2 der genannten Gesetzesstelle der beim Angeklagten Wilhelm P*** ergriffene Erlös von 20.000 S für verfallen erklärt und über alle drei Angeklagten (anstelle der nicht mehr greifbaren restlichen Haschischmenge) Wertersatzstrafen in der Höhe von je 25.300 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit je einen Monat Ersatzfreiheitsstrafe verhängt.

Bei der Strafbemessung wertete es als erschwerend: beim Angeklagten H*** das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen, den Umstand, daß er kurz nach seiner (am 12. März 1985 erfolgten) Entlassung aus der letzten Haft neuerlich eine strafbare Handlung begangen hat, und die relativ große Suchtgiftmenge, beim Angeklagten P*** gleichfalls das Zusammentreffen von zwei strafbaren Handlungen, die Fortsetzung des Vergehens durch längere Zeit, eine einschlägige Vorstrafe, die relativ große Suchtgiftmenge und den raschen Rückfall (beim Vergehen) sowie beim Angeklagten R*** die relativ große Suchtgiftmenge; als mildernd nahm es hingegen bei den Angeklagten H*** und P*** das Geständnis und beim Angeklagten R*** den bisher unbescholtenen Wandel an.

Mit ihren Berufungen streben alle drei Angeklagten eine Herabsetzung der über sie verhängten Freiheitsstrafen (P*** auf zwölf Monate), die Angeklagten P*** und R*** außerdem die Reduzierung der Wertersatzstrafen und H*** schließlich noch die Gewährung bedingter Strafnachsicht an.

Den Berufungen kommt keine Berechtigung zu.

Daß die Angeklagten H*** und P*** durch ihre Aussagen zur Wahrheitsfindung beigetragen haben, hat das Erstgericht durch das als Milderungsgrund gewertete Geständnis ohnedies mitberücksichtigt. Von einer Beteiligung in "bloß untergeordneter Rolle" kann weder beim Angeklagten H***, der das Suchtgift in Holland gekauft und in seinem PKW nach Österreich transportiert hat, noch beim Angeklagten R***, der die Realisierung des in Rede stehenden Suchtgifthandels durch die Bereitstellung der finanziellen Mittel (von 100.000 S) überhaupt erst ermöglicht hat, die Rede sein. Das Zusammentreffen zweier strafbarer Handlungen hinwieder wurde bei den Angeklagten H*** und P*** entgegen ihrem Berufungsvorbringen zu Recht als Erschwerungsgrund (§ 33 Z 1 StGB) gewertet; insoweit genügt der Hinweis auf den rechtskräftigen Schuldspruch sowohl wegen des Verbrechens nach § 12 Abs 1 SuchtgiftG als auch wegen des Vergehens nach § 16 Abs 1 SuchtgiftG nF. Woraus der Angeklagte P*** - der den Tatplan entwickelt, H*** für den Suchtgifttransport angeworben und die finanziellen Mittel von R*** beschafft hat - die von ihm als Milderungsgrund reklamierte Unbesonnenheit abgeleitet wissen will, ist nicht einmal dem bezüglichen Berufungsvorbringen zu entnehmen. Entgegen der Behauptung des Angeklagten H*** wurden seine (nicht einschlägigen) Vorstrafen ohnedies nicht als erschwerender Umstand gewertet. Soweit der Angeklagte P*** schließlich ins Treffen führt, er sei bei der Tatbegehung (nach § 12 SuchtgiftG) "nicht auf Gewinnerzielung" ausgerichtet gewesen, übersieht er, daß ihm das Erstgericht ein Handeln aus gewinnsüchtigen Motiven - dessen Vorliegen einen (zusätzlichen) Erschwerungsgrund darstellen würde - gar nicht angelastet hat.

Ausgehend von den sohin vom Erstgericht herangezogenen Strafzumessungsgründen und unter Bedachtnahme auf die im § 32 StGB normierten allgemeinen Grundsätze für die Strafbemessung erschienen dem Obersten Gerichtshof - selbst unter Berücksichtigung des Umstandes, daß das dem Angeklagten P*** zur Last liegende Inverkehrsetzen des Suchtgiftes zum Teil nur bis zum Versuchsstadium gediehen war und auch bei Bedachtnahme auf die im Urteil ohnedies erörterte (vgl. S 321, 323) Drogenabhängigkeit P*** - die über die drei Angeklagten verhängten Freiheitsstrafen keinesfalls überhöht, weshalb eine Ermäßigung nicht in Erwägung gezogen werden konnte. Daß im Hinblick auf das (wenngleich nicht einschlägig) empfindlich belastete Vorleben des Angeklagten H*** und die Wirkungslosigkeit der bisherigen Strafvollzüge von einer qualifiziert günstigen Zukunftsprognose, wie sie eine bedingte Strafnachsicht nach § 43 Abs 2 StGB erfordern würde, nicht im entferntesten die Rede sein kann, liegt offen zutage, weshalb darauf nicht weiter eingegangen werden muß.

Die aufgrund ihrer Determinierung durch den Wert oder Erlös der Verfallsobjekte absolut bestimmte und demnach ansonsten nur mit Nichtigkeitsbeschwerde bekämpfbare Höhe der Wertersatzstrafen schließlich unterliegt lediglich in Ansehung ihrer Aufteilung - auf mehrere Beteiligte an derselben Tat (§ 12 StGB) - dem gerichtlichen Ermessen und sohin einer Anfechtung mit Berufung (vgl. RZ 1981/45); dahingehende Ermessensfehler des Schöffengerichts sind entgegen dem bereits einleitend erörterten - vom Angeklagten P*** im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemachten - Berufungsvorbringen dieses Angeklagten und des Angeklagten R*** nicht erkennbar. Für eine Korrektur der Wertersatzstrafen bestand sohin gleichfalls kein Anlaß.

Auch den Berufungen mußte daher ein Erfolg versagt bleiben. Die Kostenentscheidung fußt auf der bezogenen Gesetzesstelle.