TE OGH 1986/4/10 12Os48/86

Der Oberste Gerichtshof hat am 10.April 1986 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Hörburger und Dr. Kuch als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Breycha als Schriftführer in der Strafsache gegen Mehmet K*** wegen des Verbrechens nach § 12 Abs 1 SGG (aF) über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 23.Oktober 1985, GZ 6 b Vr 9.557/85-22, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Über die Berufungen wird bei einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung, für welchen sich der Oberste Gerichtshof eine Maßnahme gemäß § 290 Abs 1 StPO vorbehält, entschieden werden.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Mehmet K*** des Verbrechens nach § 12 Abs 1 SGG (aF) schuldig erkannt. Darnach hat er in Wien vorsätzlich den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in solchen Mengen in Verkehr gesetzt, daß daraus in größerer Ausdehnung eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen konnte, indem er in der Zeit vom 7. bis 10. August 1985 100 Gramm Heroin an Unbekannte weitergab bzw. verkaufte.

Dagegen richtet sich die auf Z 4 und 5 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der keine Berechtigung zukommt.

Mit dem erstgenannten Nichtigkeitsgrund rügt der Angeklagte die Abweisung seines in der Hauptverhandlung am 23.Oktober 1985 gestellten Antrages auf Einvernahme des Cani V***. Dieser Zeuge sollte zum Beweise dafür einvernommen werden, daß es unrichtig sei, daß er (V***) dem Zeugen K*** den Auftrag gegeben hat, dieser solle dem Angeklagten das Suchtgift übergeben (S 124). Dieser Beweisantrag wurde jedoch zu Recht abgewiesen, denn das Erstgericht ist ohnedies nicht davon ausgegangen, daß V*** dem Zeugen K*** den im Beweisantrag angeführten Auftrag erteilt hat. Sofern der Angeklagte jedoch durch den gegenständlichen Beweisantrag die Glaubwürdigkeit des den Angeklagten belastenden Zeugen K*** erschüttern will, ist ihm zu entgegnen, daß K*** in der Hauptverhandlung (S 123) aussagte, V*** hätte nicht gesagt, er solle das Suchtgift dem Angeklagten übergeben. Sohin wäre in keinem Falle aus der begehrten Vernehmung des Zeugen K*** zum beantragten Beweisthema für den Angeklagten etwas zu gewinnen, sodaß durch die Nichtdurchführung der begehrten Beweisaufnahme Verteidigungsrechte nicht beeinträchtigt worden sind. Daß Cani V*** dem Zeugen K*** kein Heroin übergeben hat, war nicht Inhalt des abgelehnten Beweisantrages; in diesem Umfange entbehrt die Verfahrensrüge einer gesetzmäßigen Ausführung, weil das im Beweisantrag genannte Beweisthema nicht mit jenem übereinstimmt, auf das die Beschwerde abstellt. Gegenstand der Beurteilung, ob durch ein ablehnendes Zwischenerkenntnis Verteidigungsrechte beeinflußt wurden, ist nämlich nur der Wortlaut und Sinngehalt des tatsächlich gestellten Antrages.

In der Mängelrüge (Z 5) behauptet der Angeklagte, die Begründung dafür, daß der Angeklagte die 100 Gramm Heroin an mehrere Personen wahllos weiterverkauft habe, sei nicht denkfolgerichtig. Das Erstgericht habe aus den Umständen, daß im Zuge der Haus- und Personendurchsuchung beim Angeklagten keine Gegenstände gefunden wurden, die auf eine strafbare Handlung nach dem Suchtgiftgesetz hindeuten, und daß im Zeitraum vom 7. bis 10.August 1985 ein Selbstkonsum von Heroin in dieser Menge nicht anzunehmen sei, den Schluß gezogen, der Angeklagte habe das Suchtgift weiterverkauft. Es sei auch möglich, daß der Angeklagte das Suchtgift versteckt halte oder nur einer Person zum Selbstkonsum für längere Zeit überlassen habe.

Auch dieser Beschwerdeeinwand geht fehl. Denn zum einen setzt sich der Beschwerdeführer über das weitere Argument des Erstgerichtes für die Annahme eines Weiterverkaufs des Suchtgifts, nämlich die Übernahme der 100 Gramm Heroin zum Zwecke des Weiterverkaufs (S 135) hinweg, sodaß die Beschwerde nicht vom gesamten bezughabenden Urteilssachverhalt ausgeht und daher einer gesetzmäßigen Ausführung entbehrt. Zum anderen aber durfte das Schöffengericht - der Beschwerde zuwider - aus den drei angeführten Gründen - negatives Ergebnis der Haus- und Personendurchsuchung, Ausschließbarkeit des Eigenkonsums von 100 Gramm Heroin in nur vier Tagen, Übergabe des Suchtgifts an den Angeklagten zum Weiterverkauf - im Einklang mit den Denkgesetzen den Schluß ziehen, der Angeklagte habe die genannte Suchtgiftmenge an andere Personen weitergegeben oder verkauft. Sofern die Nichtigkeitsbeschwerde ins Treffen führt, daß neben dieser - zureichend

begründeten - Urteilsannahme auch noch andere, für den Angeklagten günstigere Schlüsse über das Schicksal des verfahrensgegenständlichen Suchtgifts möglich seien, unternimmt sie nichts anderes, als eine ihr im Nichtigkeitsverfahren verwehrte und daher unzulässige Bekämpfung der Beweiswürdigung der Tatrichter. Auch in diesem Falle wird der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund nicht zur gesetzmäßigen Darstellung gebracht.

Sofern indes der Angeklagte in der Berufungsausführung die Höhe der Wertersatzstrafe ohne nähere Substantiierung als "zu hoch" bekämpft, wird in Wahrheit der Nichtigkeitsgrund der Z 11 des § 281 Abs 1 StPO - allerdings erneut in prozeßordnungswidriger Weise - zur Darstellung gebracht. Denn die Wertersatzstrafe unterliegt nur in Ansehung der Aufteilung (auf mehrere Tatbeteiligte oder nach dem FinStrG auch auf Hehler - § 19 Abs 4 FinStrG -) sowie der Anwendung oder Nichtanwendung der "Härteklausel" im Sinne des § 12 Abs 5, 4. Satz SGG nF dem gerichtlichen Ermessen und damit der Anfechtung mit Berufung. Ansonsten ist sie durch den Wert oder Erlös des Verfallsobjektes absolut bestimmt und demgemäß nur mit Nichtigkeitsbeschwerde anfechtbar (vgl. Leukauf-Steininger, Strafrechtliche Nebengesetze 2 , ENr. 97 zu § 12 SGG; 12 Os 51/86). Der Angeklagte bringt in seinem Rechtsmittel aber weder deutlich noch bestimmt zur Darstellung, aus welchen Gründen die verhängte Wertersatzstrafe nicht der Höhe des Wertes oder Erlöses des verfahrensgegenständlichen Suchtgifts entspricht.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher sofort bei der nichtöffentlichen Beratung zum Teil als nicht gesetzmäßig ausgeführt, zum Teil als offenbar unbegründet, zurückzuweisen (§ 285 d Abs 1 Z 1 und 2 iVm § 285 a Z 2 StPO).

Über die Berufungen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird bei einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung entschieden werden, für welchen sich der Oberste Gerichtshof auch eine Maßnahme nach § 290 Abs 1 StPO vorbehält.