TE OGH 1986/4/10 12Os51/86

Der Oberste Gerichtshof hat am 10.April 1986 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Hörburger und Dr. Kuch als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Breycha als Schriftführer in der Strafsache gegen Fritz S*** wegen des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs. 1 und Abs. 2 2. Fall StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Schöffengericht vom 15.Jänner 1986, GZ 23 a Vr 2.860/84-39, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Fritz S*** der Verbrechen zu I) der Untreue nach § 153 Abs. 1 und Abs. 2 zweiter Fall StGB und zu II) nach § 12 Abs. 1 SGG sowie der Vergehen zu III) nach § 14 SGG und zu IV) nach § 16 Abs. 1 SGG (jeweils idF BGBl. 1985/184) schuldig erkannt und hiefür nach § 153 Abs. 2, zweiter Strafsatz StGB zu einer Freiheitsstrafe sowie nach § 13 Abs. 2 SGG (idF BGBl. 1985/184) zu einer Wertersatzstrafe von 200.000 S, im Falle der Uneinbringlichkeit viereinhalb Monate Ersatzfreiheitsstrafe verurteilt.

Der Schuldspruch zum Faktum II) erfolgte, weil der Angeklagte vorsätzlich den bestehenden Vorschriften zuwider in bewußt gemeinsamem Zusammenwirken als Mittäter mit der abgesondert verfolgten Karin W*** am 16.Jänner (richtig: November) 1984 300 Gramm Kokain, sohin ein Suchtgift in einer großen Menge aus Kolumbien über die Schweiz nach Österreich eingeführt hat. Die Wertersatzstrafe wurde hinsichtlich des nicht ergriffenen Suchtgifts von 103 Gramm Kokain ausgesprochen.

Mit der lediglich auf Z 11 des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde bekämpft der Angeklagte die Verhängung der Wertersatzstrafe, da nach den Urteilsfeststellungen (S 408, 409) der Angeklagte zur Tatzeit dem Mißbrauch von Suchtgift ergeben war und diese Strafe seine Wiedereingliederung gefährden würde. Gemäß § 13 Abs. 3 dritter Satz iVm § 12 Abs. 5 vierter Satz SGG, jeweils idF BGBl. 1985/184 wäre daher von der Verhängung der Wertersatzstrafe abzusehen gewesen.

Mit diesem Beschwerdevorbringen wird aber das Vorliegen eines gesetzwidrigen Strafausspruchs iS der Z 11 des § 281 Abs. 1 StPO in Wahrheit nicht behauptet, sondern lediglich die Nichtanwendung der "Härteklausel" (§ 12 Abs. 5 vierter Satz SGG in der bereits mehrfach genannten Fassung) gerügt. Analog der Bekämpfung der Prognoseentscheidung bei den Maßnahmen gemäß § 21 bis 23 StGB unterliegt die Frage des Absehens der Verhängung der Wertersatzstrafe dem pflichtgemäßen richterlichen Ermessen und ist deshalb nicht mit Nichtigkeitsbeschwerde, sondern nur mit Berufung bekämpfbar (vgl. ÖJZ-LSK 1975/162 und Leukauf-Steininger, Strafrechtliche Nebengesetze, 2. Auflage, 2. Ergänzungsheft 1985, S 58).

Da der Angeklagte sohin keinen der in § 281 Abs. 1 Z 1 bis 11 StPO angegebenen Nichtigkeitsgründe deutlich und bestimmt zur Darstellung gebracht hat, entbehrt die Nichtigkeitsbeschwerde einer gesetzmäßigen Ausführung. Sie war daher gemäß § 285 d Abs. 1 Z 1 iVm § 285 a Z 2 StPO sofort bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen.

In sinngemäßer Anwendung des § 285 b Abs. 6 StPO waren die Akten dem zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten zuständigen Oberlandesgericht Innsbruck zuzuleiten.