TE OGH 1986/4/22 2Ob521/86

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Melber, Dr. Huber und Dr. Egermann als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach dem am 21. Dezember 1982 verstorbenen Pensionisten Karl R***, zuletzt wohnhaft gewesen in 3423 St. Andrä-Wördern, Apfelgasse Nr. 32, infolge Revisionsrekurses der erbserklärten Erbin Wilhelmine R***, 3423 St. Andrä-Wördern, Apfelgasse 32, vertreten durch Dr. Alois Pavich, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluß des Kreisgerichtes St. Pölten als Rekursgerichtes vom 21. November 1985, GZ R 589/85-56, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Tulln vom 16. September 1985, GZ A 759/82-53, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Der am 21. Dezember 1982 in der Niederösterreichischen Landeskrankenanstalt Tulln verstorbene Pensionist Karl R*** hinterließ an Vermögen im wesentlichen die Liegenschaft EZ 516 Grundbuch St. Andrä-Wördern sowie drei Sparbücher mit einem Stand von insgesamt rund S 574.000,--.

In der von ihm eigenhändig geschriebenen und unterschriebenen letztwilligen Verfügung vom 22. November 1982 vermachte der Erblasser die drei näher bezeichneten Sparbücher seinem Neffen Peter R***.

Jeweils auf Grund des Gesetzes haben Wilhelmine R*** (Witwe des Erblassers), Peter R*** (Neffe), Gertrude F*** und Frieda H*** (Nichten) bedingte Erbserklärungen abgegeben.

In der Folge behauptete Peter R*** das Vorliegen eines eigenhändigen Testamentes zu seinen Gunsten in Form eines an ihn gerichteten Briefes des Erblassers mit dem Inhalt: "Lieber Peter! Wie Du weißt, war Dein Vater mein Bruder, deshalb bist Du auch der Erbe" und gab auf Grund dieses Testamentes zum gesamten Nachlaß eine bedingte Erbserklärung ab.

In dem zu AZ. 2 C 145/85 des Bezirksgerichtes Tulln zwischen Wilhelmine R*** und Peter R*** geführten Erbrechtsstreit anerkannte dieser in dem in der Tagsatzung vom 29. April 1985 geschlossenen Vergleich, daß die letztwillige Verfügung des Erblassers Karl R*** vom 9. September 1981 keinen gültigen Erbrechtstitel darstellt. In dem zu AZ. 32 Cg 264/83 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien geführten Rechtsstreit begehrte Peter R*** die Verurteilung der Wilhelmine R*** zur Bezahlung des Betrages von S 564.718,22, das ist die Summe der Einlagen auf den Sparbüchern Nr. 127209112 und Nr. 113104863 jeweils bei der Zentralsparkasse Wien sowie Nr. 7263494 bei der Volksbank St. Andrä-Wördern. In diesem Verfahren hatte Wilhelmine R*** vorgebracht, der Erblasser habe ihr die gegenständlichen Sparbücher unter Bekanntgabe von Aufbewahrungsort und Losungswort kurz vor seinem Ableben geschenkt. Mit Urteil vom 17. Mai 1984 (ON 8) hat das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien die Klage mit der Begründung abgewiesen, daß eine Schenkung und Übergabe auf den Todesfall vorliege, die rechtlich als formungültiges Legat anzusehen sei; der Formmangel sei durch die tatsächliche Erfüllung geheilt worden, sodaß eine Rückforderung durch die Erben gemäß § 1432 ABGB nicht in Betracht komme.

Diese Entscheidung wurde vom Berufungs- und vom Revisionsgericht deshalb bestätigt, weil die passive Klagslegitimation der Beklagten Wilhelmine R*** fehlte.

Die Behauptung, die schon erwähnten drei Sparbücher geschenkt erhalten zu haben, stellte die Witwe Wilhelmine R*** auch im Verlassenschaftsverfahren auf, ebenso brachte sie vor, auch die Liegenschaft EZ 516 KG St. Andrä sei ihr vom Erblasser unabhängig von seinem allfälligen Tod am Tage seiner Einlieferung in das Krankenhaus am 9. Dezember 1982 geschenkt worden. Es habe sich in beiden Fällen um Schenkungen mit wirklicher Übergabe gehandelt, weshalb sie beantrage, die Liegenschaft und die Sparbücher nicht in das zu errichtende Inventar aufzunehmen.

Das Erstgericht sprach aus, daß die Liegenschaft EZ 516 KG St. Andrä sowie die Sparbücher Nr. 127209112 und Nr. 113104863 je der Zentralsparkasse und Kommerzialbank der Gemeinde Wien sowie das Sparbuch Nr. 7263494 der Tullnerfelder Volksbank registrierten Genossenschaft m.b.H. in das zu errichtende Inventar aufzunehmen sind.

Zur Rechtsfrage führte das Erstgericht aus, wer eine Sache für den Fall seines Todes verschenke, wolle damit in der Regel dem Begünstigten ein Legat aussetzen. Wie jede andere letztwillige Verfügung sei die Anordnung nur gültig, wenn dabei die Testamentsform eingehalten werde, was § 956 Satz 1 ABGB bestimme. Strittig sei, ob sich die Einhaltung besonderer Formen erübrige, wenn der Erblasser jemandem eine Sache mit der Bemerkung überlasse, er könne sie nach seinem Tode behalten. Sowohl für das Vermächtnis als auch für die Schenkung auf den Todesfall fehle die Form. Der Oberste Gerichtshof habe in seiner Entscheidung NZ 1984 Nr.80 ausgesprochen, daß die Übergabe eines Sparbuches mit der Erklärung, der Übernehmer könne es behalten, wenn dem Übergeber etwas passiere, keine Schenkung unter Lebenden sei, wenn sie "widerruflich" sei, sich also der Übergeber die freie Verfügung bis zu seinem Tode vorbehalten habe. Der den Vorschriften über die Form letztwilliger Verfügungen zugrundeliegenden Zweck schließe auch eine Heilung der "Übergabe auf den Todesfall" (als formungültiges Vermächtnis) durch Erfüllung gemäß § 1432 aus. Hinsichtlich der Liegenschaft führte das Erstgericht aus, vom Formzwang nach § 943 ABGB und § 1 Abs. 1 lit. d Notariatsaktsgesetz 1971 seien solche Fälle ausgenommen, in denen zum Schenkungsvertrag noch ein anderer, von diesem verschiedener als Übergabe erkennbarer Akt hinzukomme; dieser Akt müsse sinnfällig nach außen hin bemerkbar und so beschaffen sein, daß der Wille des Geschenkgebers hervorgehe, das Objekt der Schenkung sofort und vorbehaltslos aus seiner Gewahrsame in den Besitz des Beschenkten zu übertragen. Eine solche wirkliche Übergabe sei nach der Darstellung der Witwe des Erblassers nie erfolgt. Überdies sollte nach ihrer Darstellung auch hier eine Übereignung nur für den Fall des Todes ihres Ehegatten Gültigkeit haben. Bei Prüfung dieses Sachverhaltes unter allen rechtlichen Gesichtspunkten seien also die rechtsgeschäftlichen Erklärungen des Erblassers auch bezüglich der Liegenschaft infolge Formmangels ohne rechtliche Wirksamkeit. Es wären daher sowohl die Sparbücher als auch die Liegenschaft EZ 516 KG St. Andrä in das Inventar aufzunehmen gewesen. Wenn die Witwe des Erblassers weiterhin die Auffassung vertrete, daß sie Rechte an den Sparbüchern und an der Liegenschaft erworben habe, so müsse sie ihre Ansprüche im Zivilrechtsweg verfolgen, ohne daß ihr jedoch vom Verlassenschaftsgericht eine Frist zur Einbringung einer Klage zu setzen sei.

Der gegen den Beschluß des Erstgerichtes von der erbserklärten Erbin Wilhelmine R*** erhobene Rekurs blieb erfolglos. Das Rekursgericht billigte die rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes und führte ergänzend aus, gemäß § 97 Abs. 1 AußStrG müsse das Inventar ein genaues und vollständiges Verzeichnis alles beweglichen und unbeweglichen Vermögens, in dessen Besitz sich der Erblasser zur Zeit seines Todes befunden hat, enthalten und den damaligen Wert und Betrag desselben klar anzeigen. Für die Frage, ob eine Sache in das Inventar aufzunehmen sei, sei nur der Besitz des Erblassers am Todestag maßgebend, nicht aber das Eigentum. Ob sich eine Sache im Besitz des Erblassers befunden habe, habe das Abhandlungsgericht ohne Verweisung auf den Rechtsweg zu entscheiden. Für den vorliegenden Fall bedeute das, daß im Verlassenschaftsverfahren lediglich zu beurteilen sei, ob und inwieweit die von der Rekurswerberin behaupteten "Schenkungen" geeignet waren, in den Besitzverhältnissen eine Änderung dahingehend herbeizuführen, daß der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes nicht mehr Besitzer der Liegenschaft und der Sparbücher gewesen sei. Gemäß § 309 ABGB sei derjenige Besitzer einer Sache, der diese mit dem Willen, sie als die seinige zu behalten, in seiner Macht oder Gewahrsame habe. Die zwei wesentlichen Elemente des Besitzbegriffes seien somit der Besitzwille und die Sachinhabung. Daß vor der behaupteten Schenkung der Erblasser im Besitz der Sparbücher und der Liegenschaft gewesen sei, stehe zweifelsfrei fest. Der Gegenstand der Prüfung reduziere sich somit auf die Frage, ob durch die "Schenkungen" vom 9. Dezember 1982 bzw. 19. Dezember 1982 der Besitz an den Sparbüchern und an der Liegenschaft auf die Rekurswerberin übertragen worden sei. Eine solche Besitzübertragung komme dadurch zustande, daß der Besitzer der Sache diese unter Aufgabe seines Besitzwillens übergibt und der Erwerber sie mit dem Willen, sie als die seine zu behalten, entgegennimmt. Die Gewahrsame an den gegenständlichen Sparbüchern sei zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers tatsächlich bereits auf die erblasserische Witwe übergegangen, die Sachherrschaft sei ihr durch die Bekanntgabe des Losungswortes und des Aufbewahrungsortes eingeräumt worden. Es dürfe jedoch nicht übersehen werden, daß die Rekurswerberin diese Sachherrschaft nicht bzw. nur bedingt im eigenen Namen ausüben wollte. Laut ihrer eigenen Aussage sei auch die Schenkung der Sparbücher nur auf den Todesfall gedacht gewesen. Dies bedeute aber, daß der Erblasser seinen Besitzwillen bei dieser Schenkung nicht aufgegeben habe, die erblasserische Witwe hingegen einen solchen gar nicht bzw. nur einen durch den Tod des Erblassers aufschiebend bedingten gehabt habe. Es sei somit ein Fall der Innehabung für einen anderen vorgelegen, die Witwe habe als "Besitzdienerin" das körperliche Naheverhältnis für den Erblasser hergestellt, sie habe nur das Organ der Gewahrsame des unmittelbaren Besitzers, des Erblassers dargestellt, der nach wie vor den Besitzwillen ohne Sachherrschaft, den sogenannten Mentalbesitz, gehabt habe. Der Ausspruch, daß die Sparbücher in das Inventar aufzunehmen seien, sei daher zu Recht erfolgt. Für die Liegenschaft gelte grundsätzlich das bisher Gesagte. Auch hier sei nach den unbekämpft gebliebenen Feststellungen des Erstgerichtes der Wille des Erblassers darauf gerichtet gewesen, der Rekurswerberin die Liegenschaft nach seinem Tod zu überlassen, was diese auch selbst ausgesagt habe. Der Besitz des Erblassers sei daher auch bezüglich der Liegenschaft als Mentalbesitz erhalten geblieben, wobei das körperliche Naheverhältnis, an das überdies bei unbeweglichen Sachen keine so strengen Anordnungen zu stellen seien, durch die Witwe als "Besitzdienerin" hergestellt worden sei. Das Erstgericht habe daher auch zu Recht ausgesprochen, daß die Liegenschaft in das zu errichtende Inventar aufzunehmen sei.

Gegen den Beschluß des Rekursgerichtes wendet sich der Revisionsrekurs der erbserklärten Erbin Wilhelmine R*** mit dem Antrag auf Abänderung dahin, daß die Liegenschaft EZ 516 St. Andrä-Wördern samt dem darauf befindlichem Haus sowie die Sparbücher Nr. 127-209-112 und Nr. 113-104-863 der Zentralsparkasse und Kommerzialbank der Gemeinde Wien, sowie das Sparbuch Nr. 726-3494 der Tullnerfelder Volksbank, lautend auf den Namen der Einschreiterin Wilhelmine R***, nicht in das zu errichtende Inventar aufzunehmen sind. Die Rechtsmittelwerberin führt aus, das als Kodizill zu wertende Schreiben vom 22. November 1982 sei durch die am 19. Dezember 1982 erfolgte Überlassung der Sparbücher an die Einschreiterin widerrufen worden. Bei diesem Geschäft habe es sich um eine Schenkung und Übergabe auf den Todesfall, die rechtlich als formungültiges Legat anzusehen sei, gehandelt. Der Formmangel werde durch die tatsächliche Erfüllung geheilt, sodaß eine Rückforderung durch die Erben gemäß § 1432 ABGB nicht in Betracht komme. Ausgehend von dieser Rechtsansicht ergebe sich, daß die im Spruch angeführten Sparbücher im Eigentum der Einschreiterin stehen und daher bei der Inventarisierung des Nachlasses nach dem am 21. Dezember 1982 verstorbenen Karl R*** außer Betracht zu bleiben hätten. Der erblasserischen Witwe sei die Liegenschaft und das darauf befindliche Haus vom Erblasser geschenkt worden, sie habe diese Schenkung angenommen. Grundsätzlich bedürften Schenkungen ohne wirkliche Übergabe unter Ehegatten eines Notariatsaktes. Die tatsächliche Leistung des Versprochenen heile jedoch den Mangel der Form. Durch die Annahme der Schenkung durch die erblasserische Witwe sei die Schenkung des erblasserischen Hauses samt dem dazugehörenden Grund zu Lebzeiten des Erblassers tatsächlich vollzogen worden. Das erblasserische Haus gehöre daher im Verlassenschaftsverfahren nach dem am 21. Dezember 1982 verstorbenen Pensionisten Karl R*** nicht zu dessen Nachlaß, da es vom Erblasser zu Lebzeiten der Einschreiterin geschenkt worden sei. Es hätte daher auch die erblasserische Liegenschaft EZ 516, KG St. Andrä-Wördern samt dem darauf befindlichen Haus nicht in das zu errichtende Inventar aufgenommen werden dürfen.

Der Revisionsrekurs ist unzulässig.

Da das Rekursgericht den erstgerichtlichen Beschluß bestätigt hat, ist die Anfechtung dieser Entscheidung gemäß § 16 AußStrG nur im Falle einer offenbaren Gesetz- oder Aktenwidrigkeit oder einer begangenen Nullität (Nichtigkeit) zulässig. Den Ausführungen des Revisionsrekurses, der keinen der angeführten Anfechtungsgründe ausdrücklich geltend macht, ist jedoch zu entnehmen, daß die Rechtsmittelwerberin die Auffassung des Rekursgerichtes, die Sparbücher und die Liegenschaft des Erblassers seien in das Inventar aufzunehmen gewesen, weil der Besitz des Erblassers an den Sparbüchern und der Liegenschaft im Zeitpunkt seines Todes noch bestanden habe, für offenbar gesetzwidrig erachtet. Eine offenbare Gesetzwidrigkeit im Sinne des § 16 AußStrG liegt nur dann vor, wenn ein Fall im Gesetz ausdrücklich und so klar gelöst ist, daß kein Zweifel über die Absicht des Gesetzgebers aufkommen kann, und trotzdem eine damit im Widerspruch stehende Entscheidung gefällt wird; eine diese Voraussetzungen nicht erfüllende unrichtige rechtliche Beurteilung kann daher dem Anfechtungsgrund der offenbaren Gesetzwidrigkeit nicht unterstellt werden (vgl. SZ 39/103, JBl 1975/547 uva.).

Im vorliegenden Fall ist das Rekursgericht in seiner Entscheidung davon ausgegangen, daß nach den Feststellungen des Erstgerichtes zwar die Gewahrsame an den Sparbüchern im Zeitpunkt des Todes des Erblassers bereits auf die erblasserische Witwe übergegangen und ihr die Sachherrschaft durch die Bekanntgabe des Losungswortes und des Aufbewahrungsortes eingeräumt worden war, daß sie diese Sachherrschaft aber nicht im eigenen Namen ausüben wollte, sondern vom Erblasser die Schenkung der Sparbücher nur auf den Todesfall beabsichtigt war. Der Erblasser hatte seinen Besitzwillen bei dieser Schenkung nicht aufgegeben, die erblasserische Witwe stellte nur als Besitzdienerin (Schey-Klang in Klang 2 II, 63 mit Bezug auf § 855 BGB) das körperliche Naheverhältnis für den Erblasser her, sie fungierte als Organ der Gewahrsame des unmittelbaren Besitzers, nämlich des Erblassers, der nach wie vor den Besitzwillen in Form des Mentalbesitzes hatte

(vgl. 7 Ob 811/81). Auch bezüglich der Liegenschaft war nach den unbekämpften Feststellungen des Erstgerichtes der Wille des Erblassers darauf gerichtet, der Rechtsmittelwerberin die Liegenschaft nach seinem Tode zu überlassen. Die Annahme des Rekursgerichtes hinsichtlich des weiterbestehenden Besitzwillens des Erblassers gehört in den Bereich der vom Obersten Gerichtshof nicht mehr überprüfbaren Tatsachenfeststellung (4 Ob 573/80, 7 Ob 811/81 u.a).

Im Einklang mit der neueren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (SZ 56/79 ua.) hat das Rekursgericht die Auffassung vertreten, daß die Übernahme einer Sache mit der widerruflichen Abrede, der Empfänger solle beim Tode des Übergebers die Sache behalten können, also Eigentümer der Sache werden, keine Schenkung unter Lebenden darstelle und ohne Einhaltung der Formvorschriften für letztwillige Verfügungen unwirksam war. Der den Vorschriften über die Form letztwilliger Verfügungen zugrundeliegende Zweck schließt auch eine Heilung der Übergabe auf den Todesfall durch Erfüllung gemäß § 1432 ABGB aus. Die Einhaltung der Formvorschriften für letztwillige Verfügungen durch den Erblasser wurde im vorliegenden Fall nicht einmal behauptet. Die Auffassung des Rekursgerichtes, die "Schenkungen" des Erblassers vom 9. Dezember bzw. 19. Dezember 1982 seien mangels Einhaltung der vorgeschriebenen Formerfordernisse für letztwillige Verfügungen ohne rechtliche Wirksamkeit gewesen, der Besitz des Erblassers an den Sparbüchern und der Liegenschaft sei im Zeitpunkt seines Todes gegeben und daher die Sparbücher und die Liegenschaft in das Inventar aufzunehmen gewesen, kann daher dem Anfechtungsgrund der offenbaren Gesetzwidrigkeit nicht unterstellt werden, sie steht vielmehr mit der neueren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes in Einklang. Mangels Vorliegens eines der im § 16 AußStrG genannten Anfechtungsgründe war daher der außerordentliche Revisionsrekurs als unzulässig zurückzuweisen.