TE OGH 1986/4/23 9Os53/86

Der Oberste Gerichtshof hat am 23.April 1986 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Horak, Dr. Lachner und Dr. Massauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Enzenhofer als Schriftführer in der Strafsache gegen Gerald K*** wegen des teils vollendeten, teils versuchten Verbrechens nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG (nF) und § 15 StGB sowie des Vergehens nach § 16 Abs. 1 SuchtgiftG (nF) über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 8.Jänner 1986, GZ 6 b Vr 12374/85-15, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des (bisherigen) Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Gerald K*** (zu A) des teils vollendeten, teils versuchten Verbrechens nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG (idF BGBl 1985/184) und § 15 StGB sowie (zu B) des Vergehens nach § 16 Abs. 1 SuchtgiftG (nF) schuldig erkannt. Darnach hat er in Wien

A. den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge in Verkehr gesetzt bzw in Verkehr zu

setzen versucht, indem er

1.

in der Zeit von Ende Juni bis Anfang August 1985 dem abgesondert verfolgten Christian A***

insgesamt rund 5 Gramm Heroin verkaufte;

2.

in der Zeit von Ende Juni bis Anfang August 1985 eine nicht mehr näher feststellbare Menge Heroin in der Größenordnung von rund 20 Gramm an Unbekannte verkaufte;

3.

bis zum 10.August 1985 rund 10 Gramm Heroin zum Zweck des Weiterverkaufs bereithielt;

B. in der Zeit von September 1984 bis 10.August 1985 den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift, nämlich Heroin, erworben und besessen.

Inhaltlich nur gegen den Schuldspruch nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG nF richtet sich die auf die Z 10 des § 281 Abs. 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten mit dem Einwand, das Erstgericht hätte zu Unrecht auf die vor dem 1. September 1985 begangenen Taten (A/1. bis 3.) bereits die Bestimmungen der erst an diesem Tag in Kraft getretenen Suchtgiftgesetznovelle 1985, BGBl 1985/184, angewendet. Denn vorliegendenfalls seien - nach der alten Rechtslage notwendige - Feststellungen zur subjektiven Tatseite der Weitergabe des Suchtgiftes an einen größeren Personenkreis nicht getroffen worden, sodaß "das Suchtgiftgesetz vor der Novellierung für den Angeklagten zweifellos günstiger gewesen" sei.

Dabei übersieht der Beschwerdeführer allerdings, daß es zur Annahme der Verwirklichung der subjektiven Tatseite des Tatbestandes nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG in der vor Inkrafttreten der Suchtgiftgesetznovelle 1985 geltenden Fassung wenigstens dann keiner weiteren Tatsachenfeststellungen über die Vorstellung des Täters hinsichtlich der näheren Modalitäten der künftigen Verteilung des Suchtgiftes und der daraus resultierenden Erfassung eines größeren Personenkreises bedurfte, wenn er eine größere, zum möglichen Eigenbedarf einer nur begrenzten Personenzahl in einem Mißverhältnis stehende Suchtgiftmenge einem unbestimmten Abnehmerkreis derart zukommen lassen wollte, daß die den Letztverbrauchern drohenden Folgen für den Täter weder bestimmbar noch begrenzbar waren, wovon aber bei Weitergabe einer derartigen Suchtgiftmenge an Unbekannte auszugehen ist (vgl insbesondere Leukauf-Steininger, Nebengesetze 2 , § 12 SuchtgiftG aF, E 43, 44).

Gerade auch in diese Richtung zielen indes die Urteilsfeststellungen, denen zufolge der Angeklagte von rund 40 Gramm hochwertigem Heroin, welches er zwischen Ende Juni und Anfang August 1985 in mehreren Angriffen erworben hatte, 5 Gramm dem abgesondert verfolgten Christian A*** überlassen, weitere 20 Gramm aber an verschiedene Unbekannte verkauft und überdies 10 Gramm "verkehrsgerecht zurechtgerichtet" (US 9) mit sich geführt hat, um es zu verkaufen (US 5 letzter Absatz und verso), wobei er in Kenntnis der Eignung einer solchen Suchtgiftmenge handelte, im Falle der Weitergabe eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen in großem Ausmaß herbeizuführen (US 9). Demnach ist das Erstgericht - obgleich es den Nachweis eines die Verbreitung des Suchtgiftes in einem größeren Personenkreis umfassenden Tätervorsatzes mit Rücksicht auf die neue Gesetzeslage für nicht erforderlich hielt (US 8) - ohnehin von einem Sachverhalt ausgegangen, der (neben dem Tatbild des § 12 Abs. 1 SuchtgiftG nF auch) alle Erfordernisse, einschließlich der subjektiven Tatbestandsmerkmale nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG in der vor Inkrafttreten der Suchtgiftgesetznovelle 1985 geltenden Fassung erfüllt. Indem aber der Beschwerdeführer diese Konstatierungen übergeht, führt er die - ersichtlich auf eine Beurteilung nach § 16 Abs. 1 Z 1 SuchtgiftG aF in erster Linie abzielende - Rechtsrüge mangels Festhaltens am Urteilssachverhalt nicht dem Gesetz gemäß aus. Ein Vergleich (§ 61 StGB) der sonach in concreto dafür in Betracht kommenden Tatbestände nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG aF und § 12 Abs. 1 SuchtgiftG nF fällt aber - unbeschadet der durch die Novelle geschaffenen Verschärfung im Bereich der Tatbestandsmäßigkeit, wonach es nunmehr ohne Bedeutung ist, auf welche Weise das Suchtgift gegebenenfalls weitergegeben wird oder werden soll und demnach auch in subjektiver Beziehung (bedingter) Vorsatz dahin ausreicht, daß die Suchtgiftmenge als groß anzusehen ist, also im (gedachten) Falle ihrer Weitergabe geeignet wäre, in großem Ausmaß eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen zu lassen, es somit keiner Feststellung mehr bedarf, wie der Täter die Verwendung bzw Verbreitung des Suchtgiftes beabsichtigt hat, dh welches Ausmaß der Suchtgiftstreuung von ihm gewollt war (vgl Leukauf-Steininger, Nebengesetze 2 , 2. ErgH 1985, Anm B 1, 2 und 5 zu § 12 SuchtgiftG) - zugunsten der Anwendung des § 12 Abs. 1 SuchtgiftG nF aus; denn dessen einziger Strafsatz sieht einerseits keine Untergrenze der angedrohten Freiheitsstrafe und andererseits eine Obergrenze von fünf Jahren vor, wogegen der gleitende Strafsatz des § 12 Abs. 1 SuchtgiftG aF nach unten mit einem Jahr und nach oben mit zehn Jahren Freiheitsstrafe limitiert ist. Zudem war im alten Gesetz auch keine Möglichkeit des Absehens von der Verhängung einer Wertersatzstrafe (nunmehr § 13 Abs. 2 iVm § 12 Abs. 5 SuchtgiftG nF) vorgesehen, was für den Täter ebenfalls ungünstiger ist.

Insoweit daher der Beschwerdeführer nach seinem undifferenzierten (und überdies nicht antragsmäßig formulierten) Begehren um Anwendung "des SGG vor der Novellierung" auch auf eine Subsumtion nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG aF abzielt, führt er die Nichtigkeitsbeschwerde nicht zu seinen Gunsten und damit gleichfalls nicht prozeßordnungsgmäß aus, weshalb sie zur Gänze bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung gemäß § 285 d Abs. 1 Z 1 (iVm § 285 a Z 2) StPO sofort zurückzuweisen war.

Zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten sind sonach die Akten in sinngemäßer Anwendung des § 285 b Abs. 6 StPO dem (hiefür an sich zuständigen) Oberlandesgericht Wien zuzuleiten. Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.