TE OGH 1986/4/24 7Ob557/86

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Flick als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Wurz, Dr.Warta, Dr.Egermann und Mag.Engelmaier als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing.Franz J***, Baumeister, Wien 12., Zeleborgasse 28, vertreten durch Dr.Karl Leutgeb, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei L*** W*** mbH,

Wien 14., Kefergasse 10, vertreten durch Dr.Peter Scheichelbauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen restl. S 829.795,80 s.A., infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 19. Dezember 1985, GZ2 R 240/85-53, womit das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 28.Juni 1985, GZ11 Cg 37/79-49, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Beklagte erteilte dem Kläger am 3.5.1977 den Auftrag, auf einer Liegenschaft der Katastralgemeinde Dornbach sechs Reihenhäuser schlüsselfertig zu errichten (Beilage 2).

Der Kläger begehrte den Zuspruch von S 926.712,85 s.A. für (Teil-)Leistungen, die er gemäß dem Vertrag erbracht und über die er am 14.9.1978 (Beilage Y) (Zwischen-)Rechnung gelegt habe. Die Beklagte habe dem Kläger die Möglichkeit genommen, das Bauwerk zu vollenden. Der Kläger habe die Abrechnung nach den im Anbot vom 25.3.1977 (Beilage B), das Grundlage des Vertrages geworden sei, vorgesehenen Beträgen vorgenommen.

Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und wendete ein, es sei ein Pauschalpreis von S 6 Mio. zuzüglich USt. vereinbart worden. Punkt 13 der Vereinbarung vom 3.5.1977 (Beilage 2) sehe vor, daß die Leistungen des Klägers nach bestimmten Prozentsätzen abgerechnet werden. Nach der Abrechnung der Beklagten vom 30.5.1978 ergebe sich dementsprechend ein Betrag von S 802.318,10. Den nach Abzug eines Deckungsrücklasses von 10 % sich ergebenden Betrag von S 722.086,-- habe die Beklagte bezahlt. Die Baubehörde habe die Bautätigkeit eingestellt, weil der Kläger mehrfach vom Plan abgewichen sei. Der Beklagten stünden mehrere Gegenforderungen zu. Das Erstgericht erkannte, daß die eingeklagte Forderung mit S 829.795,80 s.A. zu Recht, die Gegenforderungen der Beklagten dagegen nicht zu Recht bestehen und verurteilte die Beklagte zur Zahlung von S 829.795,80 s.A. (ohne das Mehrbegehren ausdrücklich abzuweisen). Es traf folgende Feststellungen:

Der Kläger und Dr.S***, der Geschäftsführer der Beklagten, kamen im März 1977 zusammen. Dr.S*** erklärte dem Kläger das Projekt (des Baues von 6 Reihenhäusern), worauf dieser nach den Einreichplänen ein Anbot (Beilage B) erstellte. Im Oktober 1977 wurde die Baubeschreibung zusammengestellt und von dem Geschäftsführer der Beklagten unterschrieben (Beilage C). Das Nettoanbot des Klägers (Beilage B) lautete auf S 1,189.046,-- (für einen Hausanteil). In der Folge fielen jedoch Leistungen wie Zufahrtsstraße, Gartenherstellung, Einfriedung und Thermen weg, wie von Dr.S*** auf der Baubeschreibung (Beilage C) auch bestätigt wurde. Dadurch ergab sich ein Preis von S 1 Mio. netto pro Haus. Ein genereller Abzug, etwa von 18,9 %, war nicht vereinbart. Punkt 13 des dem Kläger am 3.5.1977 erteilten Auftrages (Beilage 2) lautet:

"Da die Baufinanzierung über die Raiffeisensparkasse mit Zwischenfinanzierung der Raiffeisenbank erfolgen wird, werden Sie nach folgenden Prozentsätzen (dreifach) Teilrechnungen legen:

Kellerdecke 10 %, Obergeschoßdecke 10 %, Erdgeschoßdecke 10 %, Dach 10 %, Zwischenwände, Türstöcke 5 %, Elektroverdrahtung und Schalter 2 %, Elektroverrohrung 2 %, Fassadenputz 3 %, sanitäre Installationen-Rohre 3 %, sanitäre Installation-Geräte 3 %, Heizungsinstallation-Rohre 2 %, Heizkörper montiert 3 %, Fenster versetzt 3 %, Fliesen 1 %, Innenputz Wand und Decke 4 %, Anstrich 2 %, Verglasung 1 %, Maler (Tapeten) 2 %, Kanalisation 3 %, Fußbodenbeläge 3 %, Rohboden Estrich und Dämmung 3 %, Türblätter, Geländer 2 %, Öltank, Zentralheizungskessel 3 %, Außenanlage, Benützungsbewilligung 10 %."

Da die Baugenehmigungen für die Häuser und den Kanal schon fast bzw. überhaupt schon abgelaufen waren, begann der Kläger sofort mit dem Bau des etwa 250 m langen Kanals und mit dem Hausbau, obwohl noch keine Käufer vorhanden waren. Als sich im Herbst 1977 drei Interessenten fanden, war der Kanal fast fertig. Auch der Kelleraushub für die drei Häuser des Blockes B war bereits durchgeführt. Nach dem Abschluß der Verhandlungen mit den drei Interessenten Anfang des Jahres 1978 kamen die Käufer zum Kläger und trugen ihm ihre Wünsche bezüglich der Grundrißgestaltung vor. Allen Beteiligten war dabei klar, daß die Sonderwünsche direkt an den Kläger zu bezahlen sind. Dieser erstellte vorerst Kostenvoranschläge. Nach Auftragserhalt wurden die Polierpläne des Architekten der Beklagten, W***, abgeändert. Die Beklagte stimmte einer direkten Behandlung der Sonderwünsche der Käufer mit dem Kläger zu und war auch damit einverstanden, daß Planänderungen erst im endgültigen Bestandsplan durchgeführt werden.

Im April 1978 faßte der Kläger die untere Quelle laut Vereinbarung und die obere Quelle laut Nachtragsanbot. Ferner wurden die Fundamente und Kellerdecken für die drei Häuser von Block B errichtet bzw. eingezogen, ebenso auch die Parterremauern. Auf Grund der Anzeige eines Anrainers wurde von der Baupolizei am 26.4.1978 die Baueinstellung verfügt. Einer von der Beklagten dagegen erhobenen Berufung wurde hinsichtlich der Häuser Block B nicht Folge gegeben. Die kleinen Änderungen mußten daher durch ein Auswechseln der Einreichpläne saniert werden. Hiezu erhielt Architekt W*** von der Beklagten auch die entsprechenden Aufträge. In der Zwischenzeit kamen vier Nachtragsanbote des Klägers, Beilage F, L, P und Qu. Das Nachtragsanbot Beilage Qu betraf Kanalarbeiten im Auftrag der Behörde, da ansonsten kein Kanalbefund ausgestellt worden wäre. Bei der Bauverhandlung vom 14.7.1978 erklärten die Beklagten und ihr Architekt W***, die Arbeiten des Klägers gingen in Ordnung; dies bestätigten auch die drei Bauherrn. Tatsächlich hat der Kläger nach "falschen" Plänen "falsch" (abweichend von der Baubewilligung) gebaut. In der Bauverhandlung vom 14.7.1978 wurden dem Architekten W*** die von ihm vorgelegten Pläne zur Erstellung von Wechselplänen von der Behörde zurückgestellt. Im Oktober 1978 baten die Bauherren den Kläger um die Erstellung von Wechselplänen, welcher Bitte der Kläger auch entsprach, worauf eine weitere Bauverhandlung für den 17.12.1978 anberaumt wurde. Diese wurde vom Kläger im Auftrag der drei Bauherrn verrichtet.

In der Zwischenzeit erfolgte die durch nichts begründete, einseitige Vertragsauflösung durch die Beklagte, worauf der Kläger am 14.9. und 17.10.1978 Rechnung legte (Beilagen X und Y). Klagegegenstand sind nur die reinen Baumeisterleistungen, nicht auch Positionen wie Punkt III in der Rechnung vom 14.9.1978 (Beilage Y). In der Folge erstellte auch Architekt W*** Wechselpläne und die Bauherren zogen den Plan des Klägers zurück. Am 20.7.1979 erging ein stattgebender Bescheid der Baubehörde, der schließlich in Rechtskraft erwachsen ist.

Die "falsche" Bauerrichtung hat den Eigentümern nur Vorteile, keine Nachteile gebracht.

Der durch die Anzeige einer Anrainerin verursachte Zeitverlust durch eine Baueinstellung in der Dauer von 1 1/2 Jahren liegt weit über dem Durchschnitt und ist dem Verhalten der Parteien, in erster Linie der Beklagten, anzurechnen. Bei einigem guten Willen hätte das gleiche Ergebnis in drei bis vier Monaten erreicht werden können. Üblicherweise werden kleinere, mitunter aber auch größere Abweichungen bis zur Fertigstellung toleriert und nach der Baufertigstellung zusammengefaßt genehmigt. Die Abweichung, die im vorliegenden Fall zur Einstellung führte, wurde im vollen Umfang von der Baubehörde genehmigt.

Der angemessene Werklohn einschließlich Preiserhöhung beträgt S 1,180.414,-- (Sachverständigengutachten ON 27, S 23) zuzüglich S 247.605,--, weil ein genereller Nachlaß von 18,9 % nicht vereinbart war (S 21 desselben Gutachtens) und weiteren S 123.864,--, weil entgegen dem Gutachten des Sachverständigen (S 19 in ON 27) nicht 512 kg, sondern noch weitere 1.588 kg Bewehrungsstahl verarbeitet wurden. Der zugesprochene Betrag ergibt sich unter Berücksichtigung der Zahlungen der Beklagten von S 722.087,20.

Es kann nicht festgestellt werden, daß der Kläger in diesem Verfahren eingeklagte Beträge schon von den Kunden der Beklagten, B*** und H***, bezahlt erhalten hat. Auch eine Zahlung von S 192,-- für Wasser durch die Beklagte für den Kläger kann nicht festgestellt werden.

In seiner rechtlichen Beurteilung vertrat das Erstgericht die Ansicht, die Beklagte habe den mit dem Kläger abgeschlossenen Vertrag einseitig und grundlos vorzeitig aufgelöst. Der Kläger habe deshalb nur nach den tatsächlich erbrachten Leistungen abrechnen können, wobei von der "ursprünglich getroffenen Pauschalvereinbarung rückzurechnen" gewesen sei. Die Gegenforderungen der Beklagten (sie werden auf S 4 f der Entscheidung des Erstgerichtes im einzelnen angeführt) seien teils nicht nachgewiesen worden, teils bestünden sie mangels eines Verschuldens des Klägers nicht zu Recht, weil den Kläger kein Verschulden an dem Baustop treffe. Eine Irreführung im Sinne des Punktes 4 der Aufstellung (S 4 f) liege nicht vor, die Gegenforderung Punkt 5 sei nicht präzisiert worden. Das Berufungsgericht hob das Urteil des Erstgerichtes unter Rechtskraftvorbehalt auf. Da der Kläger die auf Seite 3 der Beilage Y aufgezählten Forderungen nicht eingeklagt habe, komme es in der Tat nicht darauf an, ob die Beklagte den Vertrag aus Gründen aufgelöst habe, die auf Seiten des Klägers gelegen seien, oder aber unbegründet. Die Abrechnung der vom Kläger erbrachten Werkleistungen habe entgegen der Ansicht der Beklagten nicht nach den in Punkt 13 des Bauvertrages Beilage 2 vorgesehenen Prozentsätzen zu erfolgen. Punkt 13 sehe lediglich die Vorlage bestimmter Teilrechnungen im Hinblick auf die Finanzierung über eine Bausparkasse vor. Die darin angeführten Prozentsätze stünden mit dem Anteil, den die entsprechende Arbeit laut Anbot an der Gesamtanbotssumme habe, nicht im Einklang. Die vom Kläger erbrachten Leistungen seien vielmehr im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung mit jenen Preisen abzugelten, die hiefür im Rahmen des Pauschalpreises vorgesehen gewesen seien. Diese Preise seien dadurch zu ermitteln, daß die Summe der vom Kläger in seinem Anbot für jene Leistungen, die später Gegenstand des Bauvertrages wurden, eingesetzten Preise in ein Verhältnis zum Pauschalpreis gesetzt werde. Im selben Verhältnis sei dann der für die einzelne, später erbrachte Leistung im Anbot vorgesehene Betrag zu ändern (zu kürzen). Eine solche Berechnung sei im Verfahren erster Instanz noch nicht vorgenommen worden. Sie könne nicht ohne Beiziehung eines Sachverständigen erfolgen, weil im Punkt 3 des Bauvertrages Beilage 2 "Modifikationen" der vom Kläger angebotenen Leistungen festgelegt worden seien. Demnach hätten manche Positionen des Anbotes gänzlich zu entfallen, manche seien durch andere ersetzt worden. Die dargestellte Rechnung habe zur Voraussetzung, daß an die Stelle der im Anbot aufscheinenden Preise jene treten, die für die in der Folge tatsächlich bestellten Leistungen angeboten worden wären. Dem Kläger könnten nur jene Leistungen mit den auf die dargestellte Weise ermittelten Beträgen entlohnt werden, deren Erbringung außer Streit stehe oder festgestellt werde. Da der Kläger seine Forderung nur durch einen Hinweis auf die Seiten 1 und 2 der Beilage Y präzisiert habe, könne ihm nur das Entgelt für die dort verzeichneten Leistungen zuerkannt werden. Der Zuspruch eines Entgelts für eine - in Beilage Y nicht verzeichnete - Kellerdecke verstoße deshalb ebenso gegen § 405 ZPO wie der von Indexbeträgen, da der Kläger diese in der Abrechnung Beilage Y, S 1 und 2, nicht verrechnet habe. Einen generellen Abzug von 18,9 % (vom Anbot Beilage B), wie es der Auffassung des Sachverständigen entspreche, habe der Kläger, wie festgestellt worden sei, nicht gemacht. Verfehlt sei aber auch die Ansicht des Erstgerichtes, daß aus diesem Grund der mit S 247.605,-- ermittelte Betrag zuzusprechen sei. Die Beklagte sei mit ihrer Rüge im Recht, daß der Erstrichter zwar vier Nachtragsanbote des Klägers festgestellt habe, nicht aber deren Annahme durch die Beklagte. Es lasse sich daher rechtlich nicht beurteilen, ob diesbezüglich ein vertraglicher Anspruch des Klägers, der das Entgelt für die "gemäß dem Vertrag" erbrachten Leistungen begehre, bestehe. Auch hinsichtlich der verrechneten Regiearbeiten sei die Sache noch nicht spruchreif. Der auf sie entfallende Betrag sei nach der dargelegten Berechnungsweise auszumitteln. Da die Entscheidung über die Klageforderung noch nicht spruchreif sei, sei auf die vom Beklagten geltend gemachten Gegenforderungen nicht einzugehen gewesen. Der Kläger bekämpft den Beschluß des Berufungsgerichtes mit Rekurs und beantragt, ihn dahin abzuändern, daß das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die Beklagte beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist im Ergebnis nicht berechtigt.

Soweit der Kläger die Ö-Normen A 2050 und B 2110 zitiert und ausführt, diese Bestimmungen der Ö-Normen seien im gegenständlichen Verfahren von entscheidender Bedeutung, muß ihm entgegengehalten werden, daß er sich auf diese - nicht verbindlich erklärten - Normen im Verfahren vor dem Erstgericht niemals berufen hat (vgl.AS 21). Mangels eines entsprechenden Vorbringens der Streitteile hatte das Erstgericht keine Veranlassung, sich in seiner Entscheidung mit den genannten Ö-Normen zu befassen.

Den Ausführungen des Berufungsgerichtes über die Notwendigkeit sowie die Art und Weise einer ergänzenden Vertragsauslegung hinsichtlich der Höhe des dem Kläger für die erbrachten Leistungen gebührenden Entgelts vermag der Oberste Gerichtshof nicht beizupflichten. Nach den Feststellungen des Erstgerichtes machte der Kläger zunächst ein Nettoanbot (Beilage B) auf S 1,189.046,-- (je Haus). Ein Preis von S 1 Mio. (je Haus) ergab sich nicht durch die Vereinbarung eines generellen Abzuges, wie etwa 18,9 %, sondern dadurch, daß verschiedene, vom Kläger zunächst angebotene Leistungen wegfielen. Ist aber der - offensichtlich gerundete - Betrag von S 1 Mio. nicht durch einen Preisnachlaß des Klägers, sondern durch den Entfall von zunächst im Anbot vorgesehenen Leistungen zustandegekommen, besteht kein Anlaß zu der vom Berufungsgericht vorgenommenen Vertragsergänzung, da eine Änderung der im Anbot Beilage B ausgewiesenen Einzelbeträge (iS eines Preisnachlasses) nicht vereinbart worden ist. Es bestehen daher auch keine Bedenken dagegen, daß das Erstgericht (anders als der Sachverständige) einen Betrag von S 247.605,-- bei der Ermittlung des dem Kläger gebührenden Werklohns nicht in Abzug gebracht hat.

Bemerkt sei, daß die vom Berufungsgericht vorgenommene Vertragsergänzung auch dann, wenn der Kläger bei der Vereinbarung des Betrages von S 1 Mio. (je Haus) entgegen den Feststellungen einen Nachlaß gewährt hätte, zumindest verfrüht wäre. Die Grenze richterlicher Vertragsergänzung - die nach der Übung des redlichen Verkehrs immer dann stattzufinden hat, wenn nicht eindeutig feststeht, was die Parteien in den im Vertrag nicht ausdrücklich vorgesehenen Fällen gewollt hätten (SZ 36/68 ua) - ist der Mangel der Einwilligung iS des § 869 ABGB oder die Erkenntnis, daß die Parteien den Vertrag unter solchen Umständen nicht oder anders geschlossen hätten (Arb.9.203). Es wäre deshalb in diesem Fall vorerst zu prüfen gewesen, aus welchen Gründen der Kläger einen Preisnachlaß gewährt hat und ob diese Gründe ungeachtet der nur zum Teil erbrachten Leistungen fortbestanden hätten.

Nicht berechtigt ist der Vorwurf des Berufungsgerichtes, das Erstgericht habe das Entgelt für eine Kellerdecke und Indexbeträge zugesprochen, obwohl der Kläger diese in Beilage Y nicht verzeichnet habe. Die Kellerdecke ist als Anbot Pos.17 in dem in der Abrechnung Beilage Y genannten Betrag von S 266.141,-- für die Positionen 1 bis 28 enthalten; Indexbeträge werden auf S 2 der Abrechnung unten (mit einem Betrag von S 52.351,25) verzeichnet.

Mit Recht dagegen hat das Berufungsgericht bemängelt - der Rekurs enthält keine Ausführungen zu diesem Punkt -, das Erstgericht habe nicht, zumindest aber nicht deutlich festgestellt, daß der Kläger die in der Abrechnung Beilage Y verzeichneten Leistungen auch tatsächlich erbracht hat und ob die Nachtragsanbote des Klägers - soweit in der Abrechnung ein Entgelt hiefür begehrt wird - von der Beklagten angenommen worden sind. Das Erstgericht wird diese Feststellungen nachzutragen und sodann neuerlich über das Klagebegehren zu entscheiden haben.

Mit Recht hat das Berufungsgericht deshalb das Urteil des Erstgerichtes aufgehoben, so daß dem Rekurs im Ergebnis ein Erfolg zu versagen war.

Der Kostenvorbehalt erfolgte nach § 52 ZPO.