TE OGH 1986/4/24 12Os28/86

Der Oberste Gerichtshof hat am 24. April 1986 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kral, Hon.Prof.Dr.Steininger, Dr.Hörburger sowie Dr.Kuch als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr.Enzenhofer als Schriftführer in der Strafsache gegen Hubert H*** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 3, 148 (zweiter Fall) StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichtes Krems an der Donau als Schöffengericht vom 28.November 1985, GZ 10 c Vr 569/85-70, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr.Kodek, des Angeklagten Hubert H*** und des Verteidigers Dr.Sporn zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird teilweise Folge gegeben und die Freiheitsstrafe auf 2 Jahre herabgesetzt; im übrigen wird ihr nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Hubert H*** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 3, 148 (2. Fall) StGB schuldig erkannt, weil er in den Jahren 1981 bis 1984 in Langenlois mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, die Abnehmer seiner Weine, insbesondere die Firma O*** in Cochem an der Mosel, durch Täuschung über die Tatsache, daß die von ihm verkauften Weine durch Zusatz von Diäthylenglykol, Zucker und Fructose verkehrsunfähig und daher wertlos waren, und bezüglich einer Menge von 7.581 l "1983-er Mönchhofer Beerenauslese" über die weitere Tatsache, daß es sich hiebei nicht um echten, sondern um nachgemachten Wein handelte, zu Handlungen, nämlich zum Ankauf von insgesamt 199.017 l Wein verleitete, wodurch andere, nämlich die Letztverbraucher des Weines an ihrem Vermögen geschädigt wurden, wobei der Schaden zumindest 3,032.292 S betrug und Hubert H*** gewerbsmäßig vorging.

Dieser Schuldspruch wird vom Angeklagten mit einer auf die Z 4, 5, 9 lit. b und 10 des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde bekämpft.

In Ausführung des ersterwähnten Nichtigkeitsgrundes rügt der Beschwerdeführer die Abweisung des von seinem Verteidiger in der Hauptverhandlung am 28.November 1985 gestellten Antrages, die Hauptverhandlung zu unterbrechen, "um ihm die Möglichkeit zu geben, in die beigeschafften Unterlagen Einsicht zu nehmen, vergleichen zu können und weiters, um das Gutachten des Sachverständigen, welches heute abgegeben worden ist, mit dem Angeklagten besprechen zu können und sich mit Fachleuten beraten zu können, um die notwendigen Fragen, die dann an den Sachverständigen zu stellen sind, durchbesprechen zu können", wobei der Verteidiger überdies darauf hinwies, daß er schon in der letzten Hauptverhandlung gebeten habe, "das heute vom Sachverständigen erstattete Gutachten vor der heutigen Hauptverhandlung zu bekommen, um sich damit auseinandersetzen zu können" (S 163 f/IV). Der Angeklagte wurde jedoch durch die mit im wesentlichen zutreffender Begründung erfolgte Abweisung dieses Beweisantrages (S 164 f, 200 f/IV) in seinen Verteidigungsrechten nicht beeinträchtigt: Dem Angeklagten sowie seinem Verteidiger stand es frei, vor der Hauptverhandlung in die Akten und damit auch in das schriftlich erstattete Gutachten des Sachverständigen für Wein und Spirituosen Dr.Friedrich S*** und in die beigeschafften Unterlagen Einsicht zu nehmen und sich solcherart die notwendigen Informationen zu verschaffen, zumal am 25. November 1985 vom Gericht die Zustellung einer Kopie dieses Gutachtens an den Verteidiger des Angeklagten verfügt worden war. Eine Mitteilung des vom Sachverständigen in der Hauptverhandlung am 28. November 1985 mündlich abgegebenen Gutachtens war vor dessen Erstattung naturgemäß nicht möglich. Dieses Gutachten ist aber auch inhaltlich nicht so kompliziert (S 132 ff/IV), daß es etwa erst nach einem (eine Unterbrechung der Hauptverhandlung voraussetzenden) längeren Studium verstanden werden könnte. Nach Lage des Falles war es daher dem Verteidiger gleichwie dem Staatsanwalt durchaus zuzumuten, dem Sachverständigen in bezug auf dessen mündlich erstattetes Gutachten sogleich zweckentsprechende Fragen zu stellen, was im übrigen ohnedies geschehen ist.

Mit der Mängelrüge (Z 5) wendet sich der Beschwerdeführer - der in diesem Zusammenhang zutreffend auf den (allerdings ersichtlich auch seiner Meinung nach unbedeutenden) dem Erstgericht bei der Ermittlung der Gesamtmenge unterlaufenen geringfügiger Rechenfehler (199.017 l anstatt richtig 198.747 l) hinweist - zunächst dagegen, daß der Schuldspruch auch den auf Grund eines Kaufvertrages vom 23. Dezember 1980 erfolgten Export von 49.645 l (richtig: 49.655 l) (angeblicher) Spätlese umfaßt. Die Feststellung, daß der Angeklagte diesen Wein durch Zugabe von Zucker, Fructose und Diäthylenglykol verkehrsunfähig und wertlos gemacht habe, sei weder mit dem im Urteilsspruch angeführten Tatzeitraum (1981-1984) noch mit der weiteren (auf der Verantwortung des Angeklagten und auf den Angaben der Zeugen N*** und F*** beruhenden) Urteilsananhme in Einklang zu bringen, wonach der Angeklagte erstmals etwa im Jahr 1980 oder 1981 erfahren hat, daß Diäthylenglykol als Mittel zur Extrakterhöhung bei Weinen verwendet wird (vgl. S 186/IV). Aus dieser (späten) Kenntniserlangung folge vielmehr zwangsläufig, daß dem Angeklagten bei einer Zuordnung einer derartigen Handlungsweise zum Kaufvertrag vom 23.Dezember 1980 praktisch keine Zeit zur Verfügung gestanden wäre, um die angenommene Veränderung des Weines bewerkstelligen zu können.

Diesen Ausführungen ist zu erwidern, daß die eher ungenauen Zeitangaben der Zeugen N*** und F*** (vgl. S 121 ff, 199, 493 ff/I) und des Angeklagten selbst (vgl. S 51, 72, 77 a, 454/I) durchaus auch die Annahme decken, daß der Angeklagte schon im Jahre 1980 von der Möglichkeit der Diäthylenglykolverwendung erfahren hat. Die festgestellten Manipulationen waren den Beschwerdebehauptungen zuwider aber auch bei einer erst zu Beginn des Jahres 1981 erfolgten Kenntnisnahme möglich. Denn entscheidungswesentlich ist vorliegend nicht der Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses (23.Dezember 1980), sondern jener der Verfälschung der vor dem Datum der Einreichung einer Probe des bezughabenden (verfälschten) Weines zur amtlichen Untersuchung (12.Jänner 1985; Beilagenkuvert II in Band IV) gelegen sein mußte und nach der - angenommen erst zu Jahresbeginn 1981 erfolgten - Kenntniserlangung des Angeklagten von der Diäthylenglykolverwendung gelegen sein konnte.

Im übrigen hat das Erstgericht die Verfahrensergebnisse nicht nur einzeln, sondern auch in ihrem inneren Zusammenhang geprüft (vgl. § 258 Abs. 2 StPO), eine Gesamtwürdigung der Verfahrensergebnisse vorgenommen, die getroffenen Zeit- und Mengenangaben nicht zuletzt auf die eigene Darstellung des Angeklagten (insbesondere auf dessen Angaben vor der Kriminalabteilung der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Niederösterreich und dem Untersuchungsrichter) gestützt und sich entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht sehr wohl auch mit der bezüglichen Verantwortung des Angeklagten in der Hauptverhandlung auseinandergesetzt (vgl. S 189 ff/IV). Dabei waren vom Erstgericht angesichts der gebotenen gedrängten Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs. 2 Z 5 StPO) keineswegs sämtliche (auch unbedeutende) Details der Beweisaufnahme zu erörtern. Es war daher nicht notwendig, auf den in der Beschwerde ins Treffen geführten Umstand einzugehen, daß der Angeklagte nach seiner Verhaftung und Einlieferung depressiv war (vgl. S 67/I), zumal sich daraus weder etwas für oder wider die Richtigkeit noch die Vollständigkeit seiner Darstellung vor dem Untersuchungsrichter gewinnen läßt. Vielmehr hält das angefochtene Urteil der gesetzlichen Begründungspflicht im oben dargelegten Sinn in jeder Beziehung stand. Es ist unrichtig, daß das Erstgericht - das seine bezüglichen Überlegungen unter anderen auf das Sachverständigengutachten, auf den Bezug einschlägiger Chemikalien und auf die eigene Verantwortung des Angeklagten im Vorverfahren stützt (S 189 ff/IV) - die Verantwortung des Angeklagten in der Hauptverhandlung, nur eine erheblich geringere Menge Weines manipuliert zu haben als ihm letztlich zur Last gelegt wurde, nicht ausreichend widerlegt hätte. Das in diese Richtung laufende Beschwerdevorbringen erschöpft sich vielmehr, ohne (allein relevante) formale Begründungsmängel im Sinne des § 281 Abs. 1 Z 5 StPO aufzeigen zu können, seinem Inhalt und seiner Zielsetzung nach im wesentlichen nur in einer im Rechtsmittelverfahren gegen schöffengerichtliche Urteile unzulässigen und daher unbeachtlichen Bekämpfung der Beweiswürdigung der Tatrichter.

Dies gilt auch für den Beschwerdeeinwand, das Erstgericht habe keine Feststellungen darüber getroffen, ob und in welchem Umfang für die dem Angeklagten angelasteten strafbaren Handlungen allenfalls dessen (inzwischen verstorbener) Vater in Frage komme. Hat doch der Angeklagte ungeachtet seiner - erst in der Hauptverhandlung am 28. November 1985 aufgestellten - Behauptung, er glaube, daß auch sein Vater (ohne sein Wissen) Manipulationen vorgenommen habe, die Vornahme eigener Manipulationen keineswegs in Abrede gestellt und seinen Vater nur im Zusammenhang mit dem Vorhalt eines ausschließlich für die letzte Exportlieferung von 7.581 l angeblicher Beerenauslese im Mai 1984 bedeutsamen Beleges vom 26. April 1984 über den Bezug von 33 kg Diäthylenglykol ins Spiel gebracht (S 128/IV), sodaß zur Frage einer allfälligen Verantwortlichkeit des Vaters des Angeklagten nur in diesem Umfang Stellung zu nehmen war. Insoweit hat aber das Erstgericht die erwähnten Behauptungen ohnedies in ausreichender Weise erörtert (S 198/IV) und ihnen mit Rücksicht auf die früheren, den Vater mit keinem Wort erwähnenden Angaben des Angeklagten, der insbesondere bei seiner Vernehmung durch die Sicherheitsbehörde zugegeben hat, (erst) ab Mitte 1984 kein "DI" (Diäthylenglykol) mehr verwendet zu haben (S 53/I), als bloßen Schutzbehauptungen den Glauben versagt. Hiebei bedurfte es keines Eingehens auf die in der Beschwerde betonten Angaben des Zeugen Alois G*** (S 124 f/IV), da dieser weder konkrete Angaben zur in Rede stehenden Exportlieferung von

7.581 l Wein im Mai 1984 machen konnte, noch über die Verteilung der Verantwortung im Kellerbereich zwischen dem Angeklagten und seinem Vater Bescheid wußte.

Daß der Angeklagte gerade die Verwendung der aus der erwähnten Rechnung vom 26.April 1984 ersichtlichen Substanzen bestritten hat, wird vom Erstgericht mit dem besonderen Umfang der hier vorgenommenen Manipulationen erklärt, die ein Ableugnen der Herstellung der mit einem auf natürliche Weise entstandenen Wein nur mehr sehr wenig gemeinsam habenden (als Mönchhofer Beerenauslese bezeichneten) Flüssigkeit verständlich erscheinen lasse (S 199/IV). Der in diesem Zusammenhang erfolgte, neuerlich nur einen unzulässigen Angriff auf die freie richterliche Beweiswürdigung darstellende Beschwerdehinweis auf die "evidente" Geständnisbereitschaft des Angeklagten geht daher ins Leere. Ebenso unbegründet ist das Beschwerdevorbringen, das Erstgericht habe ohne konkrete Beweisgrundlage an die Stelle der als Schutzbehauptung abgelehnten Verantwortung des Angeklagten lediglich durch einen vermeintlichen Umkehrschluß die gegenteilige Feststellung, der Angeklagte sei auch für den im Jahre 1984 erfolgten Export von 7.581 l angeblicher Beerenauslese verantwortlich, gesetzt. Denn außer dem Umstand, daß der Angeklagte im gesamten Verfahren bis zu seiner Konfrontation mit dieser Tatsache mit keinem Wort erwähnt hat, daß sein Vater auch mit dem Ankauf von zulässigen und unzulässigen Weinbehandlungsmitteln befaßt war, und dem vom Erstgericht gar nicht zur Begründung seiner Annahme herangezogenen Geständnis des Angeklagten vor der Sicherheitsbehörde (S 51/I-Export bis Mitte 1984) stützte es die bekämpfte Feststellung auf die mehrfach erwähnte Rechnung vom 26.April 1984 in Verbindung mit dem sie begleichenden Scheck, der die Unterschrift des Angeklagten trägt und den Versuch des Angeklagten, den Export von Prädikatswein im Jahre 1984 überhaupt zu leugnen (S 197 ff/IV). Der Annahme des Erstgerichtes, daß der Angeklagte jene (als Basis für seine Exporte verwendeten) Weine, die er im Weinlaboratorium N*** analysieren ließ, (zum Zwecke des Exports nach Durchführung entsprechender Manipulationen) stets ankaufte, kann auch nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, daß die Prüfung aller angekauften Weine "nicht ausschließt, daß auch (noch nicht angekaufte) Weine nach (negativer) Prüfung dann eben nicht angekauft wurden". Denn die Möglichkeit des Unterbleibens derartiger Ankäufe hat das Erstgericht mit der keineswegs (wie der Beschwerdeführer meint) denkunmöglichen Begründung verneint, daß vom Angeklagten im Zuge seiner Verantwortung selbst mit keinem Wort behauptet worden ist, er habe auch nicht angekaufte Weine untersuchen lassen (S 191 f/IV).

Demgemäß trifft es auch nicht zu, daß das Erstgericht dem Angeklagten den betrügerischen Verkauf eines Großteils der vom Schuldspruch umfaßten Weinmengen ohne jede Begründung angelastet hätte, zumal die bezügliche Beweiswürdigung keineswegs lediglich auf Grund der "N***-Analysen" erfolgte. Vielmehr stützte das Erstgericht die getroffenen Mengenfeststellungen insbesondere auf das Gutachten des Sachverständigen Dr.Friedrich S***, der seinerseits allerdings auch die "N***-Analysen" berücksichtigte (vgl. S 132 ff/IV), desweiteren auf die Tatsache des Ankaufs entsprechender Chemikalien, vor allem aber auf die eigenen Angaben des Angeklagten, der im Vorverfahren die Manipulation von Weinmengen zugestanden hatte, die weit über den festgestellten Mengen liegen (S 190, 195/IV). Davon, daß das Erstgericht diese in der Hauptverhandlung verlesenen (S 165/IV) früheren Angaben nicht hätte verwerten dürfen und demgegenüber (wie in der Beschwerde vermeint wird) verpflichtet gewesen wäre, ausschließlich von der (das seinerzeitige Geständnis einschränkenden) Verantwortung des Angeklagten in der Hauptverhandlung auszugehen, kann hingegen keine Rede sein.

Als weiteren Begründungsmangel macht der Beschwerdeführer den Umstand geltend, daß ihm im Urteil im Zusammenhang mit dem angeblichen An- und Verkauf von 7.581 l Mönchhofer Beerenauslese ohne Begründung die Verwendung falscher Amtsbestätigungen der Bezirksverwaltungsbehörden unterstellt würde. In Wahrheit hat das Erstgericht jedoch nur dem möglichen Einwand des Angeklagten, zum Nachweis des Ankaufes der 7.581 l Mönchhofer Beerenauslese die entsprechenden Amtsbestätigungen der Bezirksverwaltungsbehörden vorgelegt zu haben, mit dem Hinweis darauf begegnet, daß solche Amtsbestätigungen (weil sie beim Verkauf von Prädikatswein im Inland nicht benötigt werden) relativ leicht auch dann erworben werden können, wenn nicht gleichzeitig die entsprechende Menge des dort bezeichneten Weines gekauft wird (S 199/IV), für welche Feststellung ersichtlich jene (eigenen) Angaben des Angeklagten als Grundlage dienten, die er selbst in der Hauptverhandlung am 28.November 1985 gemacht hatte (S 131/IV).

Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht konnten sich die Tatrichter bei der Feststellung, daß die vom Angeklagten exportierten (vom Schuldspruch umfaßten) Weine unverwertbar (und daher wertlos) waren (S 187 f/IV) auf das von ihnen als unbedenklich gewürdigte Gutachten des Sachverständigen Dr. S*** (S 160 f/IV) stützen. Aus dessen Ausführungen geht jedenfalls hervor, daß die Verwertung eines mit Diäthylenglykol versetzten Weines, wenn überhaupt, nur mit großen Schwierigkeiten und nach Durchführung wissenschaftlicher Vorversuche möglich wäre. Daraus folgt aber in rechtlicher Hinsicht, daß die jeweiligen Käufer für die von ihnen erbrachte Leistung, nämlich die Bezahlung des Kaufpreises etwas als Gegenleistung erhielten, das mit der nach ihren berechtigten Erwartungen bestellten Ware nicht nur schon in tatsächlicher Hinsicht nichts gemein hatte und für den von ihnen gewünschten Zweck offensichtlich ungeeignet war, sondern eine Lieferung, die mangels zumutbarer Verwertungsmöglichkeit auch in keiner Weise vermögenssubstanzerhöhend wirkte und daher in Wahrheit überhaupt keine Gegenleistung darstellte (vgl. Leukauf-Steininger, StGB 2 , § 146 RN 33, § 147 RN 29; Kienapfel, BT II § 146 RN 164, 186; Liebscher in WK, § 146, RZ 21, § 147 RZ 10; ÖJZ-LSK 1977/112 = EvBl. 1977/181 = RZ 1977/47 = SSt 48/5).

Demgemäß ist gleichermaßen der - auch unter dem Gesichtspunkt einer Nichtigkeit im Sinne des § 281 Abs. 1 Z 10 StPO vorgebrachte - Beschwerdeeinwand verfehlt, dem Angeklagten könne (wenn überhaupt) ein Schaden nur in jener Höhe angelastet werden, die sich aus der Differenz zwischen den vom Angeklagten für die von ihm zugekauften Weine selbst bezahlten Preisen und den Verkaufspreisen ergibt. Denn abgesehen davon, daß der Schaden auch bei einer solchen - in der Nichtigkeitsbeschwerde

angestellten - Schadensberechnung die strafsatzbestimmende Wertgrenze von 100.000 S um ein Vielfaches übersteigen würde (vgl. EvBl. 1980/57), besaß nach den Urteilskonstatierungen die vom Angeklagten hergestellte und gelieferte, jeder Verbrauchererwartung widersprechende, verkehrsunfähige und in zumutbarer Weise nicht verwertbare Flüssigkeit für die Abnehmer überhaupt keinen Wert, sodaß der Schaden mit der vollen Höhe der bezahlten Kaufpreise gleichzusetzen war (vgl. erneut EvBl. 1977/181).

Dem kann - wie der Beschwerdeführer unter Geltendmachung der Nichtigkeitsgründe der Z 5 und 10 des § 281 Abs. 1 StPO desweiteren vermeint - auch nicht entgegengehalten werden, daß es an einer überhaupt denkbaren Schädigung mangle, weil der zur Verwirklichung des Tatbestandes des Betruges erforderliche Vermögensschaden unmittelbar auf die infolge der Täuschung bewirkte Vermögensverfügung zurückgehen müsse - eine allfällige Rufschädigung der (vom Angeklagten kaufenden) Händler nach Aufdeckung der Täuschung (als bloß mittelbarer Schaden) daher nicht berücksichtigt werden dürfe - ein unmittelbarer Schaden bei den vom Angeklagten belieferten Händlern, die den Wein (ohne Verlust) weiterverkauft hätten, aber nicht eingetreten sei und weil auch die Endverbraucher ein Produkt erworben hätten, das - worauf allein es ankomme - ihrer Geschmackerwartung entsprochen habe.

Den Geschmackserwartungen der Endverbraucher (vgl. hiezu ÖJZ-LSK 1981/106 = EvBl. 1981/203) kommt im vorliegenden Fall - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - deshalb keine Bedeutung zu, weil der Angeklagte nach den Feststellungen der Tatrichter eine Flüssigkeit geliefert hat, die durch verschiedene Zusätze, insbesondere durch Beigabe von Diäthylenglykol, als "Wein" gänzlich entwertet und mithin für die Endverbraucher weder als solcher noch sonst in zumutbarer Weise wirtschaftlich verwertbar war, woraus aber folgt, daß diese Flüssigkeit gegenüber jenem Getränk, das die Käufer erwerben wollten, ein (wertloses) "aliud" darstellte. Bei dieser Vorgangsweise war daher eine Schadenszufügung nicht nur möglich, sondern ist der Schaden (unmittelbar) bereits im Vermögen der (in Wahrheit keine vermögenswerte Gegenleistung erhaltenden) Großhändler eingetreten, die ihn durch einen allfälligen Weiterverkauf der Lieferungen lediglich auf die Endverbraucher überwälzen konnten; dazu kommt, daß zur Verwirklichung des Tatbestandes des § 146 StGB weder die Identität des Getäuschten mit dem Geschädigten erforderlich ist, noch der Schaden im Vermögen desjenigen eintreten muß, dem dies nach dem Tatplan zugedacht ist (vgl. neuerlich EvBl. 1977/181). Soweit der Beschwerdeführer des weiteren auch die zur subjektiven Tatseite getroffenen Urteilsfeststellungen (S 206 f/IV) bemängelt und hiebei insbesondere bestreitet, mit Schädigungsabsicht (gemeint: Vorsatz) gehandelt zu haben, erschöpft sich sein bezügliches Vorbringen ein weiteres Mal nur in einem unzulässigen Angriff auf die freie Beweiswürdigung des Schöffengerichtes. Der Angeklagte hat immerhin selbst zugegeben, gewußt zu haben, daß er einen verkehrsunfähigen Wein lieferte (vgl. S 458, 459/I). Daraus, aus den mehrfach erwähnten (großteils unbestrittenen) Weinmanipulationen des Angeklagten (die nicht, wie es die Beschwerde darzustellen versucht, zu einer Gesamtverbesserung, sondern im Gegenteil zu einer Entwertung des Weines führten) sowie aus den (gleichfalls unbestrittenen) Täuschungshandlungen des Angeklagten, der denselben Abnehmern neben den manipulierten auch einwandfreie Produkte verkaufte, leitete das solcherart durchaus denkmöglich schlußfolgernde Erstgericht ab, daß der Angeklagte auch die wirtschaftliche Wertlosigkeit der von ihm erbrachten Leistungen kannte, und daß daher auch die Schädigung der (in Wahrheit keine Gegenleistung erhaltenden) Vertragspartner von seinem Vorsatz umfaßt war. Daß es allenfalls auch möglich gewesen wäre, aus den Beweisergebnissen andere (für den Angeklagten günstigere, einen Schädigungsvorsatz ausschließende) Schlüsse zu ziehen, vermag hieran nichts zu ändern, da der Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z 5 StPO auf eine solche Behauptung mit Erfolg nicht gestützt werden kann (vgl. Mayerhofer-Rieder StPO 2 , § 281 Z 5, ENr. 145 ff). Schließlich wird in der Beschwerde ein Begründungsmangel auch nicht mit der Behauptung aufgezeigt, das Erstgericht habe jenen Teil der Verantwortung des Angeklagten unerörtert gelassen, aus dem sich ergibt, daß er, weil eine gleichartige Vorgangsweise des ihm bekannten Gerhard P*** in dem gegen diesen anhängig gewesenen

Verfahren (8 Vr 336/79 des Landesgerichtes Eisenstadt = 12 Os 175/80

= EvBl. 1981/203) nicht als Betrug beurteilt worden sei, geglaubt

habe, niemandem einen Schaden zuzufügen und nur eine Verurteilung nach dem Weingesetz zu riskieren. Denn das Erstgericht hat dieses Vorbringen des Angeklagten nicht übergangen, sondern ihm mit dem (den Beschwerdebehauptungen zuwider zutreffenden) Hinweis, daß der diesem Verfahren zugrundeliegende Sachverhalt (demzufolge Gerhard P***, wie bereits weiter oben erwähnt, einen zwar falsch bezeichneten, aber der Bezeichnung qualitätsmäßig gleichwertigen Wein verkauft hatte) ganz anders gelagert war, den Glauben versagt (S 208/IV).

Nicht begründet ist in diesem Zusammenhang das Vorbringen zum Nichtigkeitsgrund der Z 9 lit. b des § 281 Abs. 1 StPO, der darin erblickt wird, daß der Angeklagte im Hinblick auf das oben erwähnte, ihm bekannte, Gerhard P*** betreffende Urteil infolge eines Rechtsirrtums angenommen habe, sich nicht eines Betruges, sondern nur eines Verstoßes gegen das Weingesetz schuldig zu machen. Ein Rechtsirrtum im Sinne des § 9 Abs. 1 StGB setzt mangelndes Unrechtsbewußtsein des Täters voraus. Im vorliegenden Fall hat aber das Erstgericht nicht nur ausdrücklich festgestellt (S 207 f/IV), daß dem Angeklagten das Unrecht seiner Handlungsweise durchaus bewußt war, sondern es ergibt sich auch aus der (in der Nichtigkeitsbeschwerde gar nicht bestrittenen) Verantwortung des Angeklagten selbst, wonach er gedacht habe, daß er (nur) nach dem Weingesetz verurteilt werden kann (vgl. S 471/I), daß er das Unrecht seiner Tat sehr wohl erkannt hat. Die bezüglichen Beschwerdeausführungen enthalten daher der Sache nach lediglich die Behauptung, der (das Unrecht erkennende) Angeklagte habe über die rechtliche Beurteilung seiner Tat geirrt, so daß sie im Ergebnis bloß auf die Geltendmachung eines unbeachtlichen Irrtums über die Strafbarkeit (Subsumtionsirrtum) hinauslaufen (vgl. Leukauf-Steininger 2 , § 9 RN 23, Kienapfel AT, Z 18, RN 2, 12, 13 und 30).

Schließlich wird der Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z 10 StPO auch noch dahin ausgeführt, daß die dem Angeklagten angelasteten Tathandlungen nur der Bestimmung des § 45 Weingesetz zu unterstellen gewesen wären und daß es sich bei den 7.581 l Mönchhofer Beerenauslese, die vom Erstgericht als nachgemachter Wein bezeichnet worden sind, bloß um verfälschten Wein im Sinne des § 42 Weingesetz, nicht aber um nachgemachten Wein im Sinne des § 43 Weingesetz gehandelt habe.

Letztere Frage kann schon deshalb auf sich beruhen, weil es bei der Beurteilung des Tatverhaltens des Angeklagten als Betrug nicht darauf ankommt, ob die erwähnte Lieferung der 7.581 l (die nach den erstgerichtlichen Feststellungen jedenfalls in besonderem Maße manipuliert und durch zahlreiche chemische Zusätze, darunter Diäthylenglykol entwertet war) den Voraussetzungen des § 42 oder jenen des § 43 Weingesetz (aF) entsprach.

Nach den - der Prüfung der Rechtsrüge zugrundezulegenden - tatsächlichen Urteilsannahmen hat der Angeklagte sämtliche (objektiven und subjektiven) Tatbestandsmerkmale des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges verwirklicht. Der Angeklagte irrt, wenn er in der Beschwerde die Ansicht vertritt, er wäre dennoch (nur) im Sinne des § 45 Abs. 1 Weingesetz schuldig zu erkennen gewesen, weil diese Bestimmung zum Betrug im Verhältnis von Gattung und Art stünde, sie als speziellere Norm anzusehen sei, die sämtliche Merkmale des Betruges und noch weitere (artspezifische) Merkmale (bezogen auf den Umgang mit Wein) erfülle und daher den Betrug verdränge. Denn abgesehen davon, daß das Gesetz selbst durch die im § 45 Abs. 1 Weingesetz enthaltene Subsidiaritätsklausel unzweifelhaft zum Ausdruck bringt, daß die Strafbestimmungen des § 45 Weingesetz dann nicht zur Anwendung kommen sollen, wenn die Tat nach einer anderen Bestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist (vgl. hiezu auch Leukauf-Steininger Nebengesetze 2 Anm. D./ b./ zu § 45 Weingesetz), trifft auch die Beschwerdebehauptung nicht zu, daß jeder Verkauf verfälschten Weines notwendigerweise nicht nur mit einer Täuschung, sondern auch mit einer (meßbaren) Vermögensschädigung der Käufer verbunden sein müßte (vgl. ÖJZ-LSK 1981/55 = JBl. 1981, 217). Die zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war daher zu verwerfen.

Das Schöffengericht verhängte über den Angeklagten nach dem zweiten Strafsatz des § 148 StGB eine Freiheitsstrafe in der Dauer von 2 1/2 Jahren.

Es wertete bei der Strafbemessung als erschwerend die Wiederholung der Taten durch mehrere Jahre, die zweifache Qualifikation des schweren Betruges zum Verbrechen und den hohen Schadensbetrag, der die Wertgrenze von 100.000 S um das Dreißigfache überstieg. Als einzigen Milderungsgrund betrachtete es den Umstand, daß der Angeklagte, wenn auch nur zögernd, eine einem Geständnis nahekommende Verantwortung an den Tag legte.

Mit seiner Berufung begehrt der Angeklagte die Herabsetzung der Freiheitsstrafe und deren bedingte Nachsicht.

Dieses Rechtsmittel ist nur teilweise berechtigt.

Als weiterer Milderungsgrund ist dem Angeklagten zuzubilligen, daß seine drückende Notlage ihn zur Begehung der strafbaren Handlungen bestimmt und er durch die Tathandlungen seine wirtschaftliche Existenz verloren hat. Die psychische Erkrankung des Angeklagten jedoch war nicht Anlaß für seine Delinquenz, sodaß darin kein strafmildernder Umstand erblickt werden kann. Der Angeklagte hat sich lediglich wegen Vergehens nach dem Weingesetz schuldig bekannt, die wesentlichen Tatbestandsmerkmale des Betruges jedoch in Abrede gestellt und auch hinsichtlich der ihm angelasteten Menge des verkehrsunfähigen Weins Einschränkungen gemacht (S 447/I). So gesehen kann bei ihm von einem reumütigen Geständnis im Sinne des § 34 Z 17 StGB keine Rede sein.

Die sohin zum Vorteil des Angeklagten erfolgte Korrektur der besonderen Strafbemessungsgründe läßt eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe auf das der Tatschuld und dem Unrechtsgehalt seiner Verfehlungen adäquate Maß von zwei Jahren gerechtfertigt erscheinen. Die Gewährung bedingter Strafnachsicht nach § 43 Abs. 2 StGB kam beim Angeklagten jedoch nicht in Betracht. Abgesehen davon, daß nach Lage des Falles keine besonderen Gründe gegeben sind, die Gewähr für sein künftiges Wohlverhalten bieten, erfordern Art und Umfang der von ihm begangenen Verfehlungen aus generalpräventiven Aspekten den tatsächlichen Vollzug der Strafe.

Es war daher insgesamt wie im Spruch zu erkennen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.