TE OGH 1986/4/30 3Ob13/86

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Kinzel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Hule, Dr.Warta, Dr.Klinger und Mag.Engelmaier als Richter in den Exekutionssachen der betreibenden Parteien K*** DER Z*** WIEN, 1040 Wien,

Operngasse 20 b, vertreten durch Dr.Vera Kremslehner, Rechtsanwalt in Wien, und beigetretener betreibender Gläubiger, wider die verpflichtete Partei Franz M***, Kaufmann, 2340 Mödling, Klostergasse 18, wegen 1,684.581 S samt Nebengebühren und beigetretener Forderungen, infolge Revisionsrekurses der Verlassenschaft nach der am 4.Oktober 1985 verstorbenen Maria E***, Pensionistin, 1110 Wien, Simmeringer Hauptstraße 267, vertreten durch Dr.Otto Schuhmeister, Rechtsanwalt, 2320 Schwechat, Bruck-Hainburger Straße 7, als mit Beschluß des Bezirksgerichtes Favoriten vom 14.November 1985, 1 A 598/85, bestellten Verlassenschaftskurator, gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgerichtes vom 29.November 1985, GZ 46 R 892/85-51, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Favoriten vom 19.August 1985, GZ 7 E 46/84-47, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

1. Aus Anlaß des Revisionsrekurses wird der angefochtene Beschluß, soweit damit der Aufschiebungsantrag auch hinsichtlich der beigetretenen betreibenden Parteien D*** Werke Gesellschaft mbH Nachf. KG, 7 E 66/84, Wolfgang H***, 7 E 112/84, Josef S***, 7 E 128/84, Franz F***, 7 E 129/84, und Dr.Kurt F***, 7 E 21/85, abgewiesen wurde, als nichtig aufgehoben.

2. Insoweit sich der Revisionsrekurs auf die führende betreibende Partei bezieht, wird ihm nicht Folge gegeben.

3.

Maria E*** hat die Kosten des Rechtsmittels selbst zu tragen.

4.

Die Revisionsrekursbeantwortung des K*** DER

Z*** W*** wird zurückgewiesen.

Begründung:

Franz M*** ist zu TZ 2497/1981 unter BOZ 1 b auf Grund des Kaufvertrages vom 30.Juni 1981 als Eigentümer der Liegenschaft EZ 386 Grundbuch Kaiserebersdorf einverleibt. Zu TZ 2452/1983 ist unter BOZ 1 c die Klage 39 f Cg 230/83 des Landesgerichtes für ZRS Wien angemerkt. Zu TZ 2814/1981 ist unter COZ 3 a im Rang TZ 2666/1981 auf Grund der Pfandurkunde vom 27.August 1981 das Pfandrecht des K*** DER Z*** WIEN bis zum Höchstbetrag von 1,950.000 S einverleibt, zu TZ 3491/1983 ist unter COZ 3 c die Klage 23 Cg 220/83 des Landesgerichtes für ZRS Wien angemerkt. Zu TZ 2698/1984 ist unter COZ 6 a die Einleitung des Versteigerungsverfahrens 7 E 46/84 des Bezirksgerichtes Favoriten zur Hereinbringung von 1,684.581 S samt Nebengebühren für den K*** DER Z*** WIEN angemerkt.

Maria E***, die vor Franz M*** als Eigentümerin der genannten Liegenschaft einverleibt war, behauptete in dem gegen ihn zu 39 f Cg 230/83 des Landesgerichtes für ZRS Wien geführten Rechtsstreit, durch den absolut nichtigen Kaufvertrag vom 30.Juni 1981 über die Hälfte verkürzt worden zu sein und begehrt daher u.a. nach § 934 ABGB die Aufhebung dieses Vertrages und die Wiederherstellung des vorigen Standes.

Unter Berufung auf diese Umstände erhob Maria E*** am 6.August 1985 gegen den K*** DER Z*** W*** als führenden

betreibenden Gläubiger im Zwangsversteigerungsverfahren auf die genannte Liegenschaft 7 E 46/84 des Bezirksgerichtes Favoriten sowie gegen die diesem Zwangsversteigerungsverfahren beigetretenen betreibenden Gläubiger D*** Werke GesmbH Nachf. KG, 7 E 66/84, Wolfgang H***, 7 E 112/84, Josef S***, 7 E 128/84, Franz F***, 7 E 129/84, und Dr.Kurt F***, 7 E 21/85, eine Exszindierungsklage, in der sie vermeint, der beklagte betreibende Hypothekargläubiger werde "bedingt durch die absolute Nichtigkeit" des Kaufvertrages vom 30.Juni 1981 "mangels Vorliegen(s) der Voraussetzungen der §§ 367 und 916 ABGB .... mangels außergerichtlicher Einigung sein Pfandrecht an der Liegenschaft verlieren".

Bereits am 31.Juli 1985 beantragte Maria E*** das Zwangsversteigerungsverfahren auch hinsichtlich der beigetretenen Gläubiger wegen der bereits vorbereiteten Exszindierungsklage bis zu deren Erledigung aufzuschieben.

Das Erstgericht schob die Exekution 7 E 46/84 nach § 42 Abs. 1 Z 5 EO bis zur rechtskräftigen Entscheidung der erwähnten Exszindierungsklage ohne Auftrag zum Erlag einer Sicherheit auf. Es stellte durch Einsicht in den Akt 39 f Cg 230/83 des Landesgerichtes für ZRS Wien fest, daß die im Kaufvertrag vom 30. Juni 1981 um 406.000 S verkaufte Liegenschaft damals nach dem Gutachten des Sachverständigen einen Verkehrswert von rund 3,2 Mill. S hatte und im Zwangsversteigerungsverfahren auf 4,1 Mill. S geschätzt wurde. Daraus ergebe sich zwingend, daß die zwangsweise Versteigerung der Liegenschaft dem genannten Verfahren vor dem Landesgericht für ZRS Wien den Boden entziehen würde. Im Kopf des erstgerichtlichen Aufschiebungsbeschlusses sind der führende betreibende Gläubiger, die bereits angeführten Beitrittsgläubiger und die weitere Beitrittsgläubigerin R*** Ö***, 7 E 70/84, als betreibende Parteien angeführt. In seinem Rekurs brachte der führende betreibende Gläubiger unter anderem vor, daß die gegen ihn gerichtete Exszindierungsklage aussichtslos sei, weil die Klägerin nur ein obligatorisches Recht gegen den Verpflichteten auf Rückübertragung der Liegenschaft geltend mache, das die Exekution nicht unzulässig mache. Der führende betreibende Gläubiger habe ein vor der Klagsanmerkung einverleibtes Pfandrecht an der umstrittenen Liegenschaft erworben; nicht einmal die Exszindierungsklägerin behaupte, daß diese Hypothek nicht gutgläubig erworben sei. Die Exszindierungsklägerin müsse dieses Pfandrecht und seine Verwertung daher auch dann dulden, wenn sie wieder als Eigentümerin der Liegenschaft eingetragen sein sollte. Die Beitrittsgläubiger bekämpften den Aufschiebungsbeschluß nicht.

Das Rekursgericht änderte den erstgerichtlichen Beschluß durch Abweisung des Aufschiebungsantrages ab und sprach aus, daß der Wert des Beschwerdegegenstandes 300.000 S übersteige.

Im Kopf der Rekursentscheidung sind dieselben betreibenden Parteien angeführt wie im Kopf der erstgerichtlichen Entscheidung, so daß kein Zweifel daran besteht, daß das Rekursgericht den Aufschiebungsantrag auch hinsichtlich der im Beschlußkopf genannten Beitrittsgläubiger abwies.

Die Exszindierungsklage sei aussichtslos, weil die Klägerin auch dann, wenn sie mit ihrer Anfechtungsklage durchdringen sollte, nur einen obligatorischen Anspruch auf Rückabwicklung habe, der sie nicht zum Widerspruch nach § 37 EO berechtige.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der Revisionsrekurs der Aufschiebungswerberin, der sich allerdings nicht mehr auf die Beitrittsgläubigerin R*** Ö***, 7 E 70/84, bezieht und in dem die Wiederherstellung des Aufschiebungsbeschlusses der ersten Instanz begehrt wird.

Das Rechtsmittel ist wegen des 300.000 S übersteigenden Wertes des Gegenstandes, über den das Rekursgericht entschieden hat, zulässig (§ 78 EO und §§ 502 Abs. 4 Z 2 und 528 Abs. 2 ZPO).

1. Soweit sich der angefochtene Beschluß auf die dort im Spruch genannten Beitrittsgläubiger bezieht, ist er aus Anlaß des zulässigen Revisionsrekurses als nichtig aufzuheben. Da der erstgerichtliche Aufschiebungsbeschluß nur von der führenden betreibenden Partei, nicht aber auch von den Beitrittsgläubigern bekämpft wurde, erwuchs er diesen gegenüber in Rechtskraft und hätte daher insoweit vom Rekursgericht auf Grund des Rekurses des führenden betreibenden Gläubigers nicht abgeändert werden dürfen (3 Ob 141/73; vgl. auch EvBl. 1955/252). Dieser - im § 477 Abs. 1 ZPO nicht genannte - Nichtigkeitsgrund wurde im Revisionsrekurs nicht geltend gemacht, ist jedoch aus Anlaß desselben von Amts wegen wahrzunehmen und muß zur Aufhebung des nichtigen Beschlusses führen, soweit sich dieser auf die im Spruch genannten Beitrittsgläubiger bezieht (3 Ob 141/73). Hinsichtlich des weiteren Beitrittsgläubigers R*** Ö***, 7 E 70/84, kann die Nichtigkeit nicht wahrgenommen werden, weil der Beschluß des Rekursgerichtes bezüglich dieses Beitrittsgläubigers nicht bekämpft wurde.

2. Soweit sich der Revisionsrekurs auf den führenden betreibenden Gläubiger bezieht, ist er nicht begründet. Nach § 451 Abs. 1 ABGB und den §§ 4 und 9 GBG 1955 wird das Pfandrecht an einer verbücherten Liegenschaft als dingliches und bücherliches Recht durch Eintragung im Hauptbuch erworben (Eintragungsprinzip). Der rechtsgeschäftliche Pfandrechtserwerb setzt in der Regel die Verpfändung durch den bücherlichen Eigentümer (§ 21 GBG 1955) oder wenigstens dessen Einwilligung voraus. Während die Verpfändung einer fremden beweglichen Sache im § 456 ABGB regelt wird, gilt für verbücherte Liegenschaften nicht diese Gesetzesstelle, sondern der Vertrauensgrundsatz (GlU 10.208; Klang in Klang 2 II 455; Petrasch in Rummel, ABGB, Rdz 4 zu § 448 und Rdz 2 zu § 456). Wie die anderen bücherlichen Rechte kann auch die Hypothek im Vertrauen auf das Grundbuch gültig erworben werden, wenn das Recht des Vormanns ungültig eingetragen oder erloschen ist (Ehrenzweig, Sachenrecht 2 430). Beim Grundpfand wird der Gläubiger durch das Vertrauensprinzip des Grundbuchsrechts geschützt: Ist der Verpfänder als Eigentümer eingetragen, so erwirbt der redliche Gläubiger die Hypothek auch dann, wenn die Einverleibung des Eigentümers ungültig ist (JBl. 1984, 42; Koziol-Welser, Grundriß des bürgerlichen Rechts 7 II 113).

Daraus folgt für den vorliegenden Fall:

Das Pfandrecht des führenden betreibenden Gläubigers für seine Forderung bis zum Höchstbetrag von 1,950.000 S, zu deren Hereinbringung Zwangsversteigerung auf die Liegenschaft EZ 386 Grundbuch Kaiserebersdorf geführt wird, wurde im Jahre 1981, also zu einer Zeit einverleibt, als der Pfandbesteller und nunmehrige Verpflichtete als Liegenschaftseigentümer einverleibt und die nunmehrige Exszindierungsklägerin die Eigentumseinverleibung des Verpflichteten noch nicht aus dem Grunde der Ungültigkeit im Prozeßweg bestritten und die Wiederherstellung des vorigen bücherlichen Standes noch nicht begehrt hatte und der diesbezüglich zu 39 f Cg 230/83 des Landesgerichtes für ZRS Wien geführte Streit zwischen der nunmehrigen Exszindierungsklägerin und dem Verpflichteten noch nicht nach § 61 GBG 1955 angemerkt war. Die im § 61 Abs. 2 leg.cit. normierte Folge der erst im Jahr 1983 erfolgten Streitanmerkung, daß das über die Klage ergehende Urteil auch gegen die Personen, die erst nach dem Zeitpunkt, in dem das Gesuch um die Streitanmerkung an das Grundbuchsgericht gelangt ist, bücherliche Rechte erlangt haben, seine volle Wirksamkeit äußert, kann sich daher noch nicht auf das vorher erworbene Pfandrecht des führenden betreibenden Gläubigers beziehen.

Daß dieser sein Pfandrecht nicht gutgläubig, also im zu schützenden Vertrauen auf das Grundbuch erworben hätte, wurde erstmals im Revisionsrekurs behauptet und ist daher wegen Verstoßes gegen das Neuerungsverbot unbeachtlich.

Die Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens - dem Befriedigungsrecht des führenden betreibenden Gläubigers kommt im vorliegenden Fall, wie aus dem Exekutionstitel ersichtlich, der Rang seines Höchstbetragspfandrechtes zu (Heller-Berger-Stix II 1093) - hat nach § 135 EO die Folge, daß die bewilligte Versteigerung gegen jeden späteren Erwerber der Liegenschaft durchgeführt werden kann. Darunter wäre auch die Exszindierungsklägerin zu verstehen, falls auf Grund einer positiven Erledigung ihrer gegen den derzeitigen Verpflichteten gerichteten Löschungsklage die Einverleibung des Eigentums des Verpflichteten gelöscht würde. In diesem Fall würde die nunmehrige Exszindierungsklägerin also als verpflichtete Partei in das Zwangsversteigerungsverfahren eintreten, wenn auch nicht als persönliche Schuldnerin, sondern nur mit bloßer Sachhaftung (Heller-Berger-Stix II 1084). Die Exszindierungsklägerin macht daher gegen den führenden betreibenden Gläubiger kein Recht geltend, das die Vornahme der Zwangsversteigerung unzulässig machen würde. Schon daraus ergibt sich, daß die Exekution gegen den führenden betreibenden Gläubiger nicht aufgeschoben werden kann, weil die Exszindierungsklage gegen ihn offenbar erfolglos bleiben muß (Heller-Berger-Stix II XLIX).

Insoweit sich der Revisionsrekurs gegen den führenden betreibenden Gläubiger richtet, ist ihm also nicht Folge zu geben.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 EO und den §§ 40, 41, 50 ZPO.

4. Die Revisionsrekursbeantwortung des führenden betreibenden Gläubigers ist zurückzuweisen, weil § 521 a ZPO im Exekutionsverfahren nicht nach § 78 EO anzuwenden ist (MietSlg. 36.810).