TE OGH 1986/5/6 5Ob506/85

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Griehsler, Dr. Zehetner, Dr. Klinger und Dr. Schlosser als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Z-BANK Gesellschaft mbH, Operngasse 6, 1010 Wien, vertreten durch Dr. Christian Prem, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei R*** E***-M*** registrierte Genossenschaft mbH,

5142 Eggelsberg Nr. 71, vertreten durch Dr. Josef Broinger, Rechtsanwalt in Eferding, wegen S 1,032.655,59 s.A., infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 18. September 1984, GZ 3 b R 96/84-40, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Kreisgerichtes Ried im Innkreis vom 24. April 1984, GZ 1 Cg 98/83-32, bestätigt wurde in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Beklagte ist schuldig, der Klägerin binnen 14 Tagen die mit S 17.535,45 (einschließlich S 2.400,- Barauslagen und S 1.375,95 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die beklagte R*** gewährte am 13. August 1974 der

J.G*** & T*** Gesellschaft mbH einen Geschäftskredit bis zum Höchstbetrag von S 600.000,-, der auf der Liegenschaft EZ 506 des Grundbuches über die Kat.Gem.Liefering, die im Miteigentum des Gesellschafter-Geschäftsführers der Kreditnehmerin, Armin T***, und seiner Frau Renate stand, unter COZ 28 hypothekarisch sichergestellt wurde. Am 20. Mai 1975 räumte dieselbe Bank der

J.G*** & T*** Gesellschaft mbH und den Ehegatten Armin und Renate T*** "zur Sicherstellung der Bürgschaft für alle bisher und künftig übernommenen und zu übernehmenden verschiedenen Haftungen und Garantien" bis zur Höhe von S 2 Millionen einen Haftungskredit durch Übernahme der "Haftung als Bürge und Zahler zugunsten der Kreditnehmer" ein. Zur Sicherstellung dieses "bis zum Höchstbetrage von S 2,400.000,- eingeräumten Kredites" wurde auf der oben genannten Liegenschaft unter COZ 31 auf Grund der Pfandbestellungsurkunde vom 4. Juni 1975 eine Höchstbetragshypothek einverleibt. Mit dem Kreditvertrag vom 4. August 1977 gewährte dieselbe Bank der J.G*** & T*** Gesellschaft mbH und dem Ehepaar Armin und Renate T*** einen weiteren Geschäftskredit von S 500.000,-, der in den Pfandrechten COZ 28 und 31 der bezeichneten Liegenschaft Besicherung haben sollte.

Am 20. Oktober 1978 eröffnete die klagende Bank-Gesellschaft mbH der Sanitärzellen-Vertriebsgesellschaft mbH, deren Gesellschafter-Geschäftsführer Armin T*** war, einen Kontokorrentkredit bis zum Höchstbetrag von S 5 Millionen, für den die Ehegatten Armin und Renate T*** zur ungeteilten Hand die Mithaftung übernahmen und die oben genannte Liegenschaft bis zum Höchstbetrag von S 2 Millionen verpfändeten (COZ 40). Dieser Kredit wurde zusätzlich durch die Abtretung von Buchforderungen und durch eine vinkulierte Lebensversicherungspolizze besichert. Die Löschungsverpflichtung hinsichtlich der vorgehenden Pfandrechte wurde angemerkt.

Am 4. September 1979 gewährte die R*** MONDSEE

registrierte Genossenschaft mbH der Sanitärzellen-Vertriebsgesellschaft mbH einen Geschäftskredit bis zum Höchstbetrag von S 3,5 Millionen, der durch eine Höchstbetragshypothek von S 4,375.000,- auf derselben Liegenschaft in COZ 42 besichert wurde.

Ende des Jahres 1979 mußte die Sanitärzellen-Vertriebsgesellschaft bei Gericht Ausgleichsantrag stellen; dieser mündete schließlich in einen stillen Ausgleich, zu dessen Verwirklichung die Schuldnerin wegen behaupteter oder wirklich mangelhafter Ausführung ihrer Installationsarbeiten nicht unerhebliche Abstriche von ihren offenen Forderungen gewähren mußte. Die J.G*** & T*** Gesellschaft mbH stellte im März 1980 Konkursantrag und nach Scheitern eines Ausgleiches mit den Gläubigern, zu dessen Erföffnung es zunächst gekommen war, kam es zum Anschlußkonkurs.

Die beklagte R*** stellte ihre Kredite mit S 650.000,-

der J.G*** & T*** Gesellschaft mbH hierauf fällig und lehnte Ersuchen Armin T***, ihm in Hinblick auf die nicht ausgenützte Höchstbetragshypothek in COZ 31 seiner und seiner Ehefrau Liegenschaft einen neuen Kredit zu gewähren, ab.

Im Zuge einer Revision der R*** MONDSEE registrierte Genossenschaft mbH durch den Revisionsverband wurde die mangelhafte Besicherung des der Sanitärzellen-Vertriebsgesellschaft mbH gewährten Kredites beanstandet und eine bessere Besicherung gefordert. Dabei wurde der Leiter dieser R*** auf die nahezu forderungsentkleidete Hypothek in COZ 31 der dem Ehepaar T*** gehörigen Liegenschaft hingewiesen und aufgefordert, dafür zu sorgen, daß dieser Pfandrang für die R*** MONDSEE

registrierte Genossenschaft mbH gewahrt werde. Die klagende Bank sollte veranlaßt werden, so weit als möglich die ihr abgetretenen Buchforderungen zu verwerten. Daraufhin sorgte die R*** MONDSEE registrierte Genossenschaft mbH federführend im Zusammenspiel mit der beklagten R*** und in der Absicht, die klagende Bank zu benachteiligen, für entsprechende Vereinbarungen, die es ermöglichen sollten, die unausgenützte Höchstbetragshypothek in COZ 31 der Liegenschaft des Ehepaares T*** zugunsten der unzulänglich besicherten Forderung der R*** MONDSEE registrierte Genossenschaft mbH in Anspruch zu nehmen. Armin T*** hat gewußt, daß diese Verträge die klagende Bank benachteiligen, nahm dies jedoch in Kauf, um noch größeren wirtschaftlichen Schwierigkeiten zu entgehen. Mit Kreditvertrag vom 18. Juni 1980 übernahm nämlich die beklagte Bank gegenüber den Ehegatten T*** die Verpflichtung zur Haftung als Bürge und Zahler bis zum Höchstbetrag von S 2 Millionen für den von der R*** MONDSSE registrierte Genossenschaft mbH der Sanitärzellen-Vertriebsgesellschaft mbH gewährten Kredit, den vereinbarungsgemäß "das Pfandrecht COZ 31 in EZ 506 KG Liefering zu besichern" habe; mit Vertrag vom selben Tag verpflichtete sich die beklagte R*** gegenüber der R*** MONDSEE

registrierte Genossenschaft mbH, für den den Ehegatten T*** gewährten Kredit bis zum Höchstbetrag von S 2 Millionen zu haften, und die Ehegatten T*** bestätigten auf der Vertragsurkunde, die beklagte R*** im Sinne des Kreditvertrages vom 18. Juni 1980 beauftragt zu haben. Die Ehegatten T*** wurden durch ihre schlechte wirtschaftliche Lage und durch die Zusage der R*** MONDSEE registrierte Genossenschaft mbH, daß eine Klage der beklagten R*** zurückgezogen werde, zur Unterfertigung der beiden Verträge veranlaßt.

Um ihre Pfandrechte in COZ 28 und 31 der bezeichneten Liegenschaft zu verwerten, beantragte die beklagte Bank am 1. Oktober 1980 die Zwangsversteigerung der Liegenschaft. Die R*** MONDSEE registrierte Genossenschaft mbH nahm die von der beklagten Bank gegebene Bürgschaft bis zum Höchstbetrag von S 2 Millionen in Anspruch; die beklagte Bank bezahlte und belastete ihrerseits damit die Ehegatten T*** auf dem Kreditkonto. Die Liegenschaft wurde zum Meistbot von S 5,505.000,-- der R*** MONDSEE registrierte Genossenschaft mbH

zugeschlagen. Die beklagte Bank hat zu COZ 31 eine Forderung von S 2,412.482,21 und zu COZ 28 eine Forderung von S 600.000,-- angemeldet. Bei der Meistbotverteilung erhielt die klagende Bank von ihrer vollstreckbaren Forderung in Höhe von S 1,935.567,55 nur S 770.488,50 zugesprochen, so daß ein Betrag von S 1,165.079,05 unberichtigt blieb.

Mit der vorliegenden Anfechtungsklage begehrte die klagende Bank zuletzt die Verurteilung der beklagten Bank zur Zahlung von S 1,032.655,59 samt 16,5 % Zinsen seit 16. November 1983 und brachte dazu im wesentlichen vor:

Die Beklagte habe den Kreditvertrag und den Bürgschaftsvertrag vom 18. Juni 1980 nur zu dem Zweck abgeschlossen, der Klägerin zu schaden. Es sollte nämlich das nie ausgenützte Pfandrecht in COZ 31 der Liegenschaft des Ehepaares T*** zugunsten der unzulänglich besicherten Forderung der R*** MONDSEE registrierte Genossenschaft mbH verwertet werden. Wäre der beklagten Bank nur ihre tatsächliche Forderung ohne die angefochtene "merkwürdige" Bürgschaft zugesprochen worden, hätte die Klägerin mit ihrer Kreditforderung im Zwangsversteigerungsverfahren über die belastete Liegenschaft des Ehepaares T*** volle Befriedigung gefunden. Die beklagte Bank beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete im wesentlichen ein, daß keine Benachteiligung der Klägerin erfolgt sei: Diese habe die volle Höhe der Vorbelastungen erkennen können, der Haftungsrahmen sei nie überschritten worden und die Beklagte habe die Höchstbetragshypothek in COZ 31 lediglich vereinbarungsgemäß ausgenützt. Die beklagte Bank sei auch nicht passiv klagelegitimiert, da ihr aus den angefochtenen Verträgen kein Vorteil zugekommen sei.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt und führte zur rechtlichen Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen an:

Der angefochtene Haftungskredit sei ein neuer Kredit gewesen, der die Klägerin benachteiligt habe. Das Haftungskreditverhältnis des Jahres 1975 sei schon fällig gestellt und beendet gewesen. Ohne diese auch subjektive Benachteiligung hätte die Klägerin mit ihrer noch offenen Forderung zur Gänze Deckung im Meistbot gefunden. Ihre Forderung sei auch fällig, da abzusehen sei, daß sie nicht gänzlich vom Schuldner hereingebracht werden könne. Die Beklagte sei als Begünstigte und Anfechtungsgegnerin anzusehen, denn ihr sei eine Sicherheit für den Bürgschaftsvertrag eingeräumt worden, sie habe aus dem Haftungskredit Zinsen und Provisionen bezogen und es sei von ihr einem Schwesterinstitut Hilfe geleistet worden; ein Vorteil im Sinne des § 2 Abs 1 AnfO sei nicht nur das Erreichen eines rein materiellen Gewinnes, sondern auch die sich aus einer Gefälligkeit ergebende Umwegrentabilität, die in dieser Hilfeleistung zu erblicken sei.

Das Gericht zweiter Instanz bestätigte dieses Urteil des Erstgerichtes. Es verwarf die von der Beklagten geltend gemachte Nichtigkeit des Verfahrens und die behaupteten Mängel und Unrichtigkeiten der Sachverhaltsfeststellung und führte zur rechtlichen Beurteilung des Sachverhaltes, zu dessen Feststellung es durch ergänzende Beweisführung gemäß § 281 a ZPO beitrug, im wesentlichen an:

Eine Höchstbetragshypothek erlösche ohne entsprechende Mitwirkung des Pfandbestellers und des Pfandnehmers nicht. Nachhypothekare müßten stets mit der vollen Ausnützung des Höchstbetrages und dem Auswechseln der gesicherten Forderung rechnen (vgl. Hoyer in FS Strasser 937 ff). Wie der Oberste Gerichtshof zu 3 Ob 77/82 im Verfahren über den Widerspruch der Klägerin gegen den Meistbotverteilungsbeschluß nach der Zwangsversteigerung der Liegenschaft EZ 506 des Grundbuches über die Kat.Gem.Liefering (AZ 7 E 26/80 des Bezirksgerichtes Salzburg) ausgeführt habe, handle es sich bei dem "Kreditvertrag für die Übernahme der Haftungen" vom 18. Juni 1980 nicht um ein völlig neues Kreditverhältnis, sondern um einen urkundlich besonders festgelegten Haftungsfall im Sinne des Punktes 3 der Pfandbestellungsurkunde vom 4. Juni 1975. Dies ändere jedoch nichts daran, daß die Rechtshandlungen, welche den Haftungsfall herbeiführten, unter den Voraussetzungen des § 2 AnfO anfechtbar seien. Auch wenn die Zahlung der Beklagten an die R*** MONDSEE als Kredit im Sinne des Vertrages vom 4. Juni 1975 erfolgt wäre, bleibe der die Klägerin benachteiligende Bürgschaftsvertrag zugunsten der R*** MONDSEE vom 18. Juni 1980 auslösend für die Befriedigungsverletzung (Baier, Das Rückgriffsrecht des Bürgen und seine hypothekarische Sicherstellung, ÖJZ 1967, 538 ff).

Gemäß § 2 Z 2 AnfO seien alle Rechtshandlungen des Schuldners, durch welche die Gläubiger benachteiligt werden und die er in den letzten zwei Jahren vor der Anfechtung vorgenommen habe, anfechtbar, wenn dem anderen Teil die Benachteiligungsabsicht bekannt sein mußte. In Benachteiligungsabsicht handle, wer mit Wissen und Willen eine für die Gläubiger nachteilige Rechtshandlung bewirkt. Die Benachteiligung müsse keineswegs der Zweck der anfechtbaren Handlung sein. Das bloße Bewußtsein, ja sogar die Absicht eventueller Benachteiligung genüge (Steinbach-Ehrenzweig 471; Bartsch-Pollak KO I 3 177; Petschek-Reimer-Schiemer 361 ff; EvBl 1957/48). Da im vorliegenden Fall sowohl der Schuldner als auch die beklagte Bank in bewußtem und gewolltem Zusammenwirken zumindest die Möglichkeit der Benachteiligung der Klägerin in Kauf genommen hätten, sei das Erfordernis der Benachteiligungsabsicht im Sinne des § 2 Z 2 AnfO erfüllt. Soweit die Berufungswerberin das Bestehen einer Benachteiligungsabsicht bestreite, übersehe sie, daß die Feststellung einer solchen Absicht in den Tatsachenbereich falle. Die eingetretene Befriedigungsverletzung und die Begünstigung der Beklagten habe bereits das Erstgericht richtig aufgezeigt, das Vorliegen der übrigen Anfechtungsvoraussetzungen sei in der Berufung nicht mehr bekämpft worden.

Die beklagte R*** bekämpft das Urteil des Berufungsgerichtes mit Revision wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache. Sie stellt den Hauptantrag, in Abänderung der angefochtenen Entscheidung das Klagebegehrens abzuweisen, und begehrt hilfsweise, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung in die zweite Instanz zurückzuverweisen. Die Klägerin begehrt, diesem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Einen Verfahrensmangel sieht die Beklagte vor allem darin, daß das Berufungsgericht bloß auf Grund der mündlich vorgetragenen Ergebnisse der Beweisaufnahme in erster Instanz (Verlesung der Protokolle) und ohne unmittelbare Beweisaufnahme ergänzende Sachverhaltsfeststellungen getroffen hat; dies entspreche, so meint sie, nicht dem gesetzlichen Gebot der Unmittelbarkeit und sei auch nicht durch § 281 a ZPO gedeckt.

Diese Ansicht kann der Oberste Gerichtshof nicht teilen. In mehreren Entscheidungen wurde zur Anwendung des § 281 a ZPO ausgesprochen, daß ein Mangel des Berufungsverfahrens nur vorliegt, wenn das Berufungsgericht entgegen einem von einer Partei gestellten Antrag von der unmittelbaren Beweisaufnahme Abstand genommen und bloß nach Verlesung der Beweisaufnahmeakten die in erster Instanz aufgenommenen Beweise gewürdigt und zu neuen Tatsachenfeststellungen verwertet hat (EvBl 1985/70, 339; 1 Ob 694/84, 8 Ob 504/85). Diese Ansicht wird hier ebenso wiederholt, wie der in den angeführten Entscheidungen (und auch in 6 Ob 539,540/85) enthaltene Hinweis, daß die Beurteilung durch das Berufungsgericht, ob eine unmittelbare Beweisaufnahme erforderlich oder der Vorgang nach § 281 a ZPO zur verläßlichen Beweiswürdigung im Einzelfall ausreicht, in den einer Überprüfung durch das Höchstgericht entzogenen Bereich der Beweiswürdigung gehört.

Alle übrigen Ausführungen zum Anfechtungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens sind unbeachtlich, weil sie nur dem untauglichen Zweck dienen sollen, die Richtigkeit der einer Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof nicht zugängigen Tatsachenfeststellungen des Berufungsgerichtes zur Benachteiligungsabsicht der Beteiligten, vor allem Armin T***, in Frage zu stellen.

Es ist aber auch die Rechtsrüge im Ergebnis nicht begründet. Betrachtet man, wie dies im Anfechtungsrecht grundsätzlich geboten ist, die hier angefochtenen Vereinbarungen der Beteiligten (beklagte Bank, R*** MONDSEE registrierte Genossenschaft mbH, Ehepaar Armin und Renate T***) vom 18. Juni 1980 und ihre nachherige Verwirklichung nach ihrem wirtschaftlichen Zweck, dem sie dienten, so lag dieser nur darin, die nicht ausreichend besicherte Forderung der R*** MONDSEE registrierte Genossenschaft mbH auf dem Umweg ihrer Einlösung durch die beklagte R*** als Bürgin für die Kreditschuldner kraft gesetzlichen Forderungsübergangs gemäß § 1358 ABGB in die Rechtszuständigkeit dieser Bank zu bringen, damit sie dort in dem nicht ausgenützten Rang in COZ 31 des Schuldnerehepaares T*** Befriedigung finden kann. Mit anderen Worten, es war die Übertragung einer nicht ausreichend hypothekarisch besicherten Forderung eines Gläubigers auf einen anderen Gläubiger beabsichtigt und verwirklicht worden, der dafür in einem nicht voll ausgenützten Pfandrang Deckung hatte und dort auch letztlich Befriedigung erlangte. Nach den Tatsachenfeststellungen des Berufungsgerichtes haben alle Beteiligten dabei in der Absicht gehandelt - der Schuldner Armin T*** zumindest mit dolus eventualis - , die klagende Bank zu benachteiligen, und tatsächlich erlitt diese Bank in der Folge nach dem Ergebnis der Zwangsversteigerung der Pfandliegenschaft EZ 506 des Grundbuches über die Kat.Gem.Liefering den eingeklagten Befriedigungsausfall, der ihr nicht widerfahren wäre, wenn der hier angefochtene formalrechtliche Vorgang nicht stattgefunden hätte. Es liegt demgemäß der Anfechtungstatbestand nach § 2 Z 1 AnfO vor, bei dem zur Verwirklichung des Tatbestandsmerkmales Benachteiligungsabsicht nach herrschender Ansicht in Lehre und Rechtsprechung dolus eventualis ausreicht (Petschek-Reimer-Schiemer, Das österreichische Insolvenzrecht 361; Bartsch-Pollak KO I 3 177; JBl 1979, 603; 8 Ob 26/84; 6 Ob 210/69; 3 Ob 76/68). Die Unwirksamkeit der von der Anfechtung erfaßten Rechtshandlungen der klagenden Bank gegenüber hat aber zur Folge, daß davon auch der gesetzliche Forderungsübergang gemäß § 1358 ABGB betroffen ist, den die beklagte R*** im Zwangsversteigerungsverfahren über die Liegenschaft EZ 506 des genannten Grundbuches im Range ihrer Höchstbetragshypothek COZ 31 erfolgreich geltend gemacht hat. Da auch eine allfällige Forderungseinlösung gemäß § 1422 ABGB vom Erfolg der angefochtenen Rechtshandlungen betroffen und der klagenden Bank gegenüber unwirksam wäre, ein allfälliger Bereicherungsregreß aber ohnehin durch die besicherten Grundverhältnisse dieser Höchstbetragshypothek nicht gedeckt wäre, hat die beklagte R*** den von der benachteiligten

klagenden Bank geforderten Betrag, dessen Höhe nicht mehr strittig ist, samt Zinsen herauszugeben.

Der Vollständigkeit halber sei noch bemerkt, daß derselbe Klageerfolg auch nach schadenersatzrechtlichen Grundsätzen erreichbar war:

Die Behauptungen in der Klage, die beklagte R*** und die R*** MONDSEE registrierte Genossenschaft mbH hätten im Einvernehmen mit dem Schuldner Armin T*** die beiden Verträge vom 18. Juni 1980 in der Absicht, der klagenden Bank zu schaden, nur zu dem Zweck geschlossen, einen Titel zu schaffen und das nie ausgenützte Pfandrecht COZ 31 der Liegenschaft EZ 506 des erwähnten Grundbuches zugunsten der unzureichend besicherten Forderung der R*** MONDSEE registrierte Genossenschaft mbH zu

verwerten, zielen nämlich auch auf den Rechtsgrund Schadenersatz ab, die anfechtungsrechtliche Klageindividualisierung durfte jedoch der Klägerin nicht schaden (Fasching, Handbuch Rdz 1040; OGH in SZ 46/109, SZ 51/148, JBl 1982, 319 uva.).

Vorsätzliches Handeln des Schuldners im Zusammenwirken mit anderen Gläubigern zum Zwecke der Benachteiligung eines Gläubigers ist fraglos rechtswidrig, denn der Gesetzgeber mißbilligt dies in § 2 AnfO und § 28 KO ausdrücklich. Gemäß § 1301 ABGB haften Mittäter für den von ihnen verursachten Schaden solidarisch (Koziol, Haftpflicht 2 I 295 ff, bes. 297 mwN). Selbst ohne relativer Unwirksamkeit der Rechtshandlungen der Beteiligten auf Grund der Vereinbarungen vom 18. Juni 1980 gegenüber der klagenden Bank müßte jeder von ihnen der Klägerin für den im Gefolge dieser Rechtshandlungen erlittenen Schaden (Ausfall im Zwangsversteigerungsverfahren über die Liegenschaft EZ 506 des Grundbuches über die Kat.Gem.Liefering) Naturalersatz leisten, also auch die beklagte R***, die hier als Mittäter im Sinne des § 1301 ABGB anzusehen ist.

Aus diesen Erwägungen konnte die Revision der beklagten Bank keinen Erfolg haben.

Der Kostenausspruch beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.