TE OGH 1986/5/7 3Ob528/86

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Kinzel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Huber, Dr. Klinger und Mag. Engelmaier als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***

T***-Gesellschaft m.b.H., 8461 Ehrenhausen,

Landscha 8, vertreten durch Dr. Hans Kortschak, Rechtsanwalt in Leibnitz, wider die beklagte Partei Firma Reinhard T***, Schlachthof, 8321 St. Margarethen a.d. Raab, vertreten durch Dr. Alfred Lind, Dr. Klaus Rainer, Rechtsanwälte in Graz, wegen 486.342,75 S s.A. infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 18. November 1985, GZ. 5 R 167/85-12, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Graz vom 14. August 1985, GZ. 8 Cg 38/85-7, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit 15.874,65 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 1.443,15 S Umsatzsteuer) zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei betreibt gemäß den Bestimmungen des Tierseuchengesetzes (RGBl. 1909 Nr. 177), der Tierseuchengesetz-Durchführungsverordnung (RGBl. 1909 Nr. 178), der Vollzugsanweisung (StGBl. 1919 Nr. 241) i.d.F. des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1977 (BGBl. 1977 Nr. 660) und der Steiermärkischen Tierkörperverwertungsverordnung (Stmk. LGBl. 1979 Nr. 90) die Beseitigung und Verwertung von Tierkörpern und Schlachtabfällen. Die beklagte Partei betreibt einen Schlachthof in der Steiermark. Für die Jahre 1982 und 1983 begehrt die klagende Partei (unter Abzug eines Guthabens für das Jahr 1981) den Betrag von 316.880,12 S und als Vorauszahlung für das Jahr 1984 den Betrag von 169.462,63 S, zusammen 486.342,75 S s.A., berechnet an Hand der Zahl der geschlachteten Tiere gemäß dem Tarif in der Anlage zur Steiermärkischen Tierkörperverwertungsverordnung.

Die beklagte Partei beantragt die Abweisung der Klage. Rein ziffernmäßig wird die Berechnung der klagenden Partei nicht bekämpft, die beklagte Partei wendet aber kurz zusammengefaßt ein, daß der klagenden Partei das begehrte Entgelt aus folgenden Gründen nicht zustehe:

1.) Gemäß § 10 der Steiermärkischen TKVVO sei lediglich für die Beseitigung, nicht aber für die Verwertung von Tierkörpern oder Tierkörperteilen ein Entgelt zu entrichten, welche beiden Begriffe im § 1 der Steiermärkischen TKVVO sehr wohl unterschieden würden. Die klagende Partei habe nahezu alle von der beklagten Partei abgeholten Schlachtabfälle jeweils immer verwertet und nicht beseitigt, so daß der Klagsbetrag nicht gebühre.

2.) Weil der Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 12. Juni 1984, V 14, 15/81-19, den zweiten Satz des § 2 Abs. 2 der Steiermärkischen Tierkörperverwertungsverordnung als gesetzwidrig aufgehoben habe, seien Schlachtabfälle, welche direkt für industrielle Zwecke oder als Dünger Verwendung fänden, nicht mehr vom Ablieferungszwang des § 2 Steiermärkische TKVVO erfaßt. Der von der klagenden Partei in Anspruch genommene Tarif gehe aber davon aus, daß auch diese Schlachtabfälle dem Ablieferungszwang unterlägen.

3.) Gemäß § 10 der Steiermärkischen TKVVO und § 6 Abs. 3 der Vollzugsanweisung seien zugunsten der klagenden Partei nur kostendeckende Tarife festzusetzen. Da die klagende Partei aber aus der Verwertung der Abfälle einen Gewinn erziele, sei der begehrte Tarif auch deshalb unzulässig.

Das Erstgericht gab der Klage statt.

Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichtes. Beide Vorinstanzen erachteten die Steiermärkische TKVVO nicht für gesetzwidrig. Zwischen Beseitigung und Verwertung sei hinsichtlich des zu entrichtenden Entgelts nicht zu unterscheiden, da sich dieses ausschließlich an der Zahl der geschlachteten Tiere orientiere, was nicht unzulässig sei. Auch der Umfang der Ablieferungspflicht berühre die Berechtigung des Klagsanspruches nicht.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes wendet sich die Revision der beklagten Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, es im Sinne einer Klagsabweisung abzuändern. Die klagende Partei beantragt, der Revision keine Folge zu geben. Der Revision kommt keine Berechtigung zu.

Bedenken an der Zulässigkeit des Rechtsweges, abgesehen davon, daß diese schon von zwei Instanzen implicite bejaht wurde, bestehen nach Ansicht des erkennenden Senates nicht. Schon der Ausdruck "Entgelt" (§ 6 Abs. 3 Vollzugsanordnung, § 10 Steiermärkische TKVVO) deutet eher dahin, daß keine dem öffentlichen Recht angehörige und im Verwaltungsverfahren einzuhebende Gebühr vorliegt. Und auch der Umstand, daß das Entgelt nicht einer öffentlichen Gebietskörperschaft sondern einer juristischen Person des privaten Rechtes zusteht, spricht gegen einen Abgabencharakter (Adamovich-Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht 2 , 172, vgl. auch VfGHSlg. 7936 und 8197). Da die Tätigkeiten der klagenden Partei ein in der Gewerbeordnung näher geregeltes Gewerbe (Abdeckergewerbe gemäß §§ 254 bis 258 GewO) darstellen, ist auch deshalb mangels einer gegenteiligen gesetzlichen Norm von einem privatrechtlichen Entgelt auszugehen. Daß wegen der gesetzlichen Ablieferungspflicht und der Monopolstellung der klagenden Partei eine Art Kontrahierungszwang-Situation besteht und daß wegen des bestehenden Entgelttarifes das Entgelt von einer Behörde festgesetzt wird, ist keine Besonderheit der Tierkörperverwertung (vgl. etwa das Rauchfangkehrergewerbe u.a.). Daß die Erlassung eines Tarifes der vorliegenden Art durch die Bestimmungen der Steiermärkischen TKVVO grundsätzlich nicht gesetzwidrig ist, wurde vom Verfassungsgerichtshof im übrigen schon wiederholt ausgesprochen (VfGHSlg. 7031, 7670, 9869, 9897, 10.038).

Zu den von der beklagten Partei im wesentlichen vorgetragenen drei Argumentationsreihen ist im einzelnen folgendes auszuführen:

zu 1.):

Es soll nicht verkannt werden, daß in den einzelnen Normen zwischen der Beseitigung von Tierkadavern und Tierteilen einerseits und der Verwertung von Tierkörpern anderseits unterschieden wird. Im Tierseuchengesetz ist an sich nur von der "unschädlichen Beseitigung" der Tierkadaver die Rede (§§ 14 Abs. 1 61). In der Tierseuchengesetz-Durchführungsverordnung zu § 14 TierseuchenG ist aber schon von einer thermo-chemischen "Verarbeitung" die Rede. Und in der Vollzugsanweisung wird in der Überschrift nur von der "Verwertung" von Gegenständen animalischer Herkunft gesprochen und in § 1 Abs. 1 die "unschädliche Verwertung" von Tierkörpern, deren Teilen und sonstigen Gegenständen animalischer Herkunft, insbesondere aber die "Vernichtung" aller Seuchenkeime gefordert, im § 2 die "Verarbeitung" der einlaufenden Gegenstände auf Futter und Fett erwähnt, im § 3 die Ermächtigung durch Verordnung einer Abführungspflicht zum Zwecke der "Beseitigung" getöteter Tiere statuiert und im § 6 Abs. 3 (Fassung gemäß BGBl. 1977 Nr. 660) die Verordnungsermächtigung für die Festlegung eines Entgelts "für die Einsammlung, die Abfuhr und die Beseitigung der abzuliefernden Gegenstände" normiert. Die Steiermärkische Tierkörperverwertungsverordnung spricht im § 1 Abs. 1 und 2 davon, daß die dem Ablieferungszwang unterliegenden Gegenstände "zur Einsammlung, Abfuhr, Beseitigung und Verwertung" abzuliefern sind und die klagende Partei die anfallenden Gegenstände "einzusammeln, abzuführen, zu beseitigen oder zu verwerten" habe, während im § 10 Abs. 1 ein Entgelt "für die Einsammlung, Abfuhr und Beseitigung" der abzuliefernden Gegenstände festgelegt wird.

Ähnliche Unterscheidungen finden sich auch in den Verordnungen anderer Bundesländer, wobei vielleicht besonders auffallend die Verordnung für Vorarlberg (Vlbg. LGBl. 1981 Nr. 28) zwischen der unentgeltlich und entschädigungslos stattfindenden "Verwertung" einerseits und der Errichtung eines Entgelts für die "Abholung und Einsammlung" anderseits unterscheidet.

Es sei auch darauf hingewiesen, daß auch nach der Gewerbeordnung ein Unterschied zwischen dem konzessionierten Abdeckergewerbe, das sich nur auf die "Beseitigung" von Tierkadavern und tierischen Abfällen durch Verscharren, Verbrennen oder auf chemischem Weg und die Tötung von zur "Vertilgung" bestimmten Tieren erstreckt, während die "Verwertung" von Tierkörpern ein freies, allenfalls gebundenes Gewerbe ist (vgl. dazu Mache-Kinscher, MGA 5 Anm. 4 und 5 zu § 254 Gewerbeordnung).

Aus dem Zweck der Bestimmungen über die Tierkörperbeseitigung ergibt sich jedoch, daß auch die Unschädlichmachung der Tierkörper durch einen Verwertungsvorgang zur Tierkörperbeseitigung im weiteren Sinn gehört und damit nur eine bestimmte Art der unschädlichen Beseitigung darstellt. Auch im einschlägigen Schrifttum wird praktisch die Verwertung und Beseitigung im Ergebnis gleichgestellt (Mayer in Handbuch für Umweltschutz und Raumordnung Ö-29-010, S 4, wo unmittelbar aufeinanderfolgend zuerst die Ablieferungspflicht, dann die Verpflichtung der Tierkörperverwertungsanstalten, die abgelieferten Gegenstände zu verarbeiten, und schließlich die Pflicht zur Entrichtung eines Entgelts für die Einsammlung, Abfuhr und Beseitigung behandelt werden, oder Seite 7 mit dem Hinweis, daß es schlechthin um die "unschädliche Verwertung" und insbesondere um die Vernichtung aller Seuchenkeime bei der "Beseitigung" von Tierkadavern gehe). Aus dem Umstand, daß also in der Steiermärkischen TKVVO bei der Entgeltbestimmung nur mehr von der Beseitigung die Rede ist, kann nicht geschlossen werden, daß dann kein Entgelt geschuldet wird, wenn ein abzuliefernder Tierkörper allenfalls überhaupt zur Gänze "verwertet" und nicht "beseitigt" (im engeren Sinn) wird. Nach dem Vorbringen der beklagten Partei ist aber übrigens nicht etwa davon auszugehen, daß die klagende Partei alle Schlachtabfälle buchstäblich zur Gänze "verwertet", also zu irgendwelchen nützlichen Produkten verarbeitet, ohne auch nur den geringsten Teil derselben zu "beseitigen". In diesem letzteren Fall würde die Festlegung eines Entgelts pro geschlachtetem Tier bedeuten, daß das eingeklagte Entgelt eben für diesen rein prozentuell betrachtet vielleicht geringfügigen Anteil an echter Beseitigung festgesetzt wurde und daher geschuldet wird und es wäre vielleicht in der Verordnung ganz bewußt bei der Entgeltfestsetzung nur mehr von der "Beseitigung" die Rede. In diesem Falle würde es natürlich überhaupt keine Rolle spielen, wie gering jeweils der echte Beseitigungsvorgang im engeren Sinn ist, weil ja gerade dieser die festgelegten Kosten durchaus rechtfertigen kann (vgl. auch dazu Mayer, a.a.O. S 6 Anm. 37 mit dem Hinweis, daß nach der geltenden Rechtslage für die Einsammlung und Beseitigung der tierischen Abfälle ein Entgelt zu entrichten ist, weil eine kostendeckende Verwertung derzeit weithin unmöglich sei). Aber selbst wenn man davon ausginge, daß bisweilen alle Schlachtabfälle eines bestimmten geschlachteten Tieres zur Gänze verwertet würden, wäre es immer noch gerechtfertigt, den Tarif so zu gestalten, daß pro geschlachtetem Tier ein bestimmter Betrag zu entrichten ist, weil immerhin im Durchschnitt ein bestimmter Beseitigungsprozentsatz gegeben ist, der sich bei dieser Art der Entgeltfestsetzung im Endergebnis ausgleicht, so daß dann das Entgelt zwar wohl pro geschlachtetem Tier berechnet wird, aber nicht nur pro gänzlich beseitigtem Tier geschuldet wird.

Der erkennende Senat schließt sich daher der schon von den Senaten 5 (5 Ob 504, 507/86) und 6 (6 Ob 506, 507/86) ausgesprochenen Rechtsansicht an, daß der Umstand, daß ein Großteil der an die klagende Partei abgelieferten Schlachtabfälle von dieser verwertet wird, an der Berechtigung der Entgeltforderung laut dem Tarif der Steiermärkischen TKVVO nichts ändert.

Zu 2.:

Der Verfassungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 12. Juni 1984, V 14, 15/81-19, Sammlung 10.038, kundgemacht in BGBl. 1984 Nr. 376, den zweiten Satz des § 2 Abs. 2 der Steiermärkischen TKVVO als gesetzwidrig aufgehoben.

§ 2 der Steiermärkischen TKVVO lautete vor dieser teilweisen

Aufhebung wie folgt:

Abs. 1:

Folgende Gegenstände unterliegen dem Ablieferungszwang und zwar:

1.) Alle Körper verendeter oder totgeborener oder zum Zweck der Beseitigung getöteter Tiere,

2.) Alle nach der Schlachtung zum menschlichen Genuß für untauglich befundene Tierkörper sowie die Schlachtabfälle,

3.) Verdorbene Waren animalischer Herkunft.

Abs. 2:

Satz 1:

Unter Tierkörper sind auch einzelne Tierkörperteile zu verstehen; dazu zählen auch Blut, Haut, Klauen, Federn, Borsten und andere Abfallprodukte.

Satz 2: Als Schlachtabfälle gelten die zum menschlichen Genuß nicht verwertbaren Abfälle (Tierkörperteile) in Schlachtbetrieben sowie Betrieben und Anstalten, in denen tierische Abfälle anfallen, soweit sie nicht anderweitig für industrielle Zwecke - ausgenommen jedoch zur Herstellung von tierischem Eiweißfutter und tierischen Fetten - Verwendung finden.

Demgegenüber lautet § 3 Abs. 1 der Vollzugsanweisung, welche auf der Stufe eines Bundesgesetzes steht und die Verordnungsermächtigung beinhaltet, wie folgt:

"Die Landesregierung (das ist jetzt der Landeshauptmann) kann anordnen, daß aus einem bestimmten Umkreis folgende Gegenstände in eine solche Anstalt abzuführen sind:

a) Alle Körper und Körperteile verendeter oder zum Zwecke der Beseitigung getöteter Tiere.

b) Die nach der Schlachtung zum menschlichen Genusse für untauglich befundenen ganzen Tiere oder Tierteile sowie die Schlachtungsabfälle.

Als Schlachtungsabfälle gelten zum menschlichen Genuß nicht verwertbare Abfälle im Schlachtbetrieb, soweit sie nicht direkt anderweitig für industrielle Zwecke oder als Dünger Verwendung finden.

c) Verdorbene Waren animalischer Herkunft."

Die Aufhebung erfolgte, weil die Verordnung über die Verordnungsermächtigung über die Vollzugsanweisung hinausgehe, indem Abfälle, die zur Herstellung von tierischem Eiweißfutter und tierischen Fetten oder als Dünger verwendet würden, nach der Verordnung entgegen dem Gesetz unter die Ablieferungspflicht fielen. Damit ist aber im Ergebnis für die beklagte Partei nichts zu gewinnen.

Ähnlich wie schon zu 1.) ausgeführt ist auch hier zu sagen, daß es auf den Umfang der Ablieferungspflicht nicht ankommt. Selbst wenn nun nach teilweiser Aufhebung der Steiermärkischen TKVVO weniger Abfälle abzuliefern sind, kann trotzdem das Entgelt auf der Basis eines bestimmten Satzes pro geschlachtetem Tier festgelegt werden. Im Gegenteil, gerade dann, wenn weniger verwertbares Tiermaterial der Ablieferungspflicht unterliegt, also seitens der klagenden Partei unter Umständen weniger Verwertungserfolge erzielbar sind, kann eine Beibehaltung der bisherigen Kosten trotz der erwähnten Änderung im Umfang der Ablieferungspflicht sehr wohl gerechtfertigt sein.

Dazu kommt, wie der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 17. Oktober 1985, V 29/84-15, V 9/85-21 und V 36/85-21 ausgesprochen hat, daß sich die Verringerung des Umfanges der dem Ablieferungszwang unterworfenen Gegenstände auf die insgesamt für die Tierkörperbeseitigung anfallenden Kosten überhaupt frühestens für das Jahr 1984 auswirken könnte, wobei aber die klagende Partei in ihrer Stellungnahme vor dem Verfassungsgerichtshof darauf hinwies, daß keine Kostenverringerung eingetreten sei. Da die Tarife seit Inkrafttreten der Steiermärkischen TKVVO trotz ständig fortschreitender Geldentwertung nicht geändert wurden, kann einer allenfalls eintretenden Kostenverringerung vom Landeshauptmann auch schon dadurch Rechnung getragen worden sein, daß die Gebühren entgegen der allgemeinen Kostensteigerung und Geldentwertung bisher nicht erhöht wurden.

Zu 3.):

Ob der vom Landeshauptmann in der Steiermärkischen TKVVO festgesetzte Tarif wirklich kostendeckend ist, kann im vorliegenden Rechtsstreit nicht überprüft werden, sondern grundsätzlich ist die Verordnung anzuwenden, wenn ein von dieser Verordnung gedeckter Vorgang vorliegt.

Es könnte höchstens ein Anlaß bestehen, im Sinne des § 89 Abs. 2 B-VG die Gesetzmäßigkeit des Tarifes - die Entgeltregelung an sich wurde hingegen vom Verfassungsgerichtshof schon geprüft und als gesetzmäßig befunden (VfGHSlg. 10.038) - der Steiermärkischen TKVVO (Anlage zur Verordnung, Stmk. LGBL. 1979 Nr. 90) in der Richtung zu untersuchen, ob die im § 6 Abs. 3 der Vollzugsanweisung enthaltene Beschränkung der Festsetzung eines Entgelts auf einen "kostendeckenden" Umfang beachtet wurde.

Die beklagte Partei hat es unterlassen, hier auch nur in irgendeiner überprüfbaren oder berechenbaren Weise anzudeuten, um welchen Betrag die Ansätze im Tarif der Steiermärkischen TKVVO allenfalls überhöht sein sollten. Ein in diesem Zusammenhang vielleicht vorliegender Verfahrensmangel (Verletzung der Anleitungspflicht, Stoffsammlungsmangel) wurde von der beklagten Partei im Berufungsverfahren nicht gerügt und wird auch in der Revision nicht geltend gemacht. Eine somit nur rein theoretisch gegebene Möglichkeit in dieser Richtung vermag jedoch nach Ansicht des erkennenden Senates keine Bedenken an der Gesetzmäßigkeit der zitierten Verordnung zu begründen.

Der Revision war damit ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 50, 41 ZPO.