TE OGH 1986/5/13 14Ob67/86

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuderna und Dr. Gamerith sowie die Beisitzer Dr. Walter Urbarz und Dr. Friedrich Neuwirth als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Margit S***, Angestellte, Salzburg, Goethestraße 16, vertreten durch Dr. Hans-Werner Mitterauer, Sekretär der Kammer für Arbeiter und Angestellte für Salzburg, dieser vertreten durch Dr. Norbert Ropper, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die beklagte Partei S*** E*** Gesellschaft mbH, Salzburg, Römergasse 44, vertreten durch Dr. Günther Pullmann, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen restl. 37.696,13 brutto sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Berufungsgerichtes in arbeitsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten vom 16. Dezember 1985, GZ 31 Cg 53/85-14, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeitsgerichtes Salzburg vom 22. Mai 1985, GZ Cr 809/84-9, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung

1. den Beschluß

gefaßt:

Die Revision gegen den Zuspruch eines Teilbetrages von 12.763,18 S brutto sA wird zurückgewiesen;

2. zu Recht erkannt:

Im übrigen wird der Revision Folge gegeben und das angefochtene Urteil dahin abgeändert, daß das Ersturteil zur Gänze wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 160,- bestimmten Barauslagen des Berufungsverfahrens sowie die mit S 1.023,25 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 80 Barauslagen und S 85,75 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin behauptet, aus dem Unternehmen der beklagten Partei am 17.7.1984 wegen unterkollektivvertraglicher Entlohnung gerechtfertigt vorzeitig ausgetreten zu sein. Sie begehrte die Zahlung von S 48.302,54 sA an rückständigem Gehalt, anteiligen Sonderzahlungen sowie Kündigungs- und Urlaubsentschädigung. Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Die unterkollektivvertragliche Entlohnung sei nicht in dem von der Klägerin behaupteten Ausmaß vorgelegen; die Klägerin habe während des Arbeitsverhältnisses und im Zeitpunkt der Vertragsauflösung eine solche Minderentlohnung nie behauptet. Sie wäre zu einer - von ihr aber nicht vorgenommenen - Nachfristsetzung verpflichtet gewesen. Die Klägerin brachte dazu ergänzend vor, sie habe von der beklagten Partei keine Lohnabrechnung erhalten und vor ihrem ohne Angabe von Gründen erfolgten Austritt von der unterkollektivvertraglichen Entlohnung keine Kenntnis gehabt. Das Erstgericht sprach der Klägerin einen Teilbetrag von S 12.763,18 brutto sA an Gehaltsdifferenz zwischen den tatsächlich erhaltenen Bezügen und dem der Klägerin nach dem Kollektivvertrag zustehenden Entgelt zu und wies das Mehrbegehren von S 35.539,36 brutto sA ab. Es traf folgende noch wesentliche Feststellungen:

Die Klägerin, die nach einer abgebrochenen Lehrzeit ca. zwei Jahre als angestellte Verkäuferin in einem Halbtagsdienstverhältnis tätig gewesen war, bewarb sich bei der beklagten Partei um den Posten einer Verkäuferin im Schuhgeschäft. Auf Befragen erklärte sie, daß sie sich ein Monatsbruttogehalt von ca. S 6.000,-- bzw. ein Nettogehalt von ca. S 5.000,-- vorstelle. Über eine kollektivvertragliche Einstufung wurde nicht gesprochen. Die Klägerin schrieb über Ersuchen der Geschäftsführerin der beklagten Partei auf eine Karteikarte ua. ihre Vordienstzeiten und das Geburtsdatum 7.4.1960. Die Parteien vereinbarten den Abschluß eines Arbeitsvertrages mit 10.1.1984. Auf Grund der Öffnungszeiten des Schuhgeschäfts ergab sich eine wöchentliche Arbeitszeit von 38 Stunden. Die Klägerin führte das Schuhgeschäft allein, sie führte auch die Kasse und bereitete die tägliche Endabrechnung vor. Sie erhielt ein monatliches Bruttogehalt von S 6.142,70. Ein Gehaltszettel wurde ihr nur im April 1984 ausgefolgt. Als die Klägerin auf ihrer Lohnsteuerkarte Sonderausgaben eintragen ließ, bat sie den Ehemann der Geschäftsführerin, er möge in Hinkunft bei der Gehaltsabrechnung die Sonderausgaben berücksichtigen. Über das kollektivvertragliche Gehalt wurde während des Arbeitsverhältnisses nie gesprochen.

Am 2.7.1984 erschien die Klägerin nicht zur Arbeit. Einige Tage darauf langte bei der beklagten Partei eine Krankenstandsbestätigung ein, in der über die Art der Krankheit und die Dauer des Krankenstandes nichts vermerkt war. Die Geschäftsführerin rief daraufhin den Arzt der Klägerin an, der ihr bestätigte, daß die Klägerin tatsächlich krank geschrieben war. Sie fragte hiebei den Arzt nach der Art der Krankheit der Klägerin (diese Feststellung wurde vom Berufungsgericht ergänzend getroffen). Nachdem der Arzt der Klägerin von dem Anruf Mitteilung gemacht hatte, setzte sich diese mit dem Ehemann der Geschäftsführerin in Verbindung, der sie aufforderte, sie solle sich bei seinem Hausarzt untersuchen lassen. Nach Einholung einer Erkundigung lehnte die Klägerin dieses Ansinnen ab. Am letzten Tag ihres Krankenstandes rief sie wieder den Ehemann der Geschäftsführerin an und teilte ihm mit, daß sie in Anbetracht der ihrer Meinung nach gespannten Situation nicht mehr arbeiten wolle und (bei ihm) aufhöre. Die Geschäftsführerin der beklagten Partei forderte die Klägerin in der Folge schriftlich auf, "die Kündigungsfrist einzuhalten". Nach Abgabe der oben erwähnten Auflösungserklärung erfuhr die Klägerin bei einer Vorsprache in der Arbeiterkammer erstmals, daß sie unterkollektivvertraglich entlohnt worden sei.

Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, der vorzeitige Austritt der Klägerin sei ungerechtfertigt, weil die unterkollektivvertragliche Entlohnung mit dem vorzeitigen Austritt in keinem kausalen Zusammenhang gestanden sei. Die Klägerin habe das Arbeitsverhältnis durch vorzeitigen Austritt beendet, ohne von der Unterentlohnung Kenntnis zu haben. Sie habe Zahlungsrückstände stillschweigend längere Zeit hindurch geduldet, sodaß sie die Schmälerung ihrer Bezüge nicht zum Anlaß eines plötzlichen Austritts nehmen hätte können. Sie hätte der beklagten Partei vorher eine Nachfrist setzen müssen. Die Klägerin wäre in die Beschäftigungsgruppe I, Gehaltsgebiet B, des Kollektivvertrages für Handelsangestellte Österreichs einzustufen gewesen. Demnach sei ihr ein Mindestgehalt von S 6.890,-- brutto zugestanden; unter Berücksichtigung einer bloß 38-stündigen Wochenarbeitszeit hätte die Klägerin ein Monatsbruttogehalt von S 6.553,63 erhalten müssen. Die unterkollektivvertragliche Entlohnung habe S 410,93 brutto monatlich betragen. Daraus ergebe sich ein Gehaltsrückstand von S 5.940,23 einschließlich des offenen Juligehalts. Für anteilige Sonderzahlungen gebührten der Klägerin weitere S 6.822,95 brutto. Im Berufungsverfahren schränkte die Klägerin das Klagebegehren - der Zuspruch von S 12.763,18 war unangefochten geblieben - auf (restliche) S 25.815,16 brutto sA ein. Sie legte der Berechnung dieser ihr aus dem Austritt zustehenden Beträge nunmehr entsprechend der Ansicht des Erstgerichtes ein Bruttomonatsgehalt von S 6.553,63 zugrunde.

Das Berufungsgericht änderte das erstgerichtliche Urteil dahin ab, daß es der Klägerin unter Einbeziehung der unangefochten gebliebenen Teile dieses Urteils einen Betrag von S 37.696,13 brutto sA zusprach und das (ursprüngliche) Mehrbegehren von S 10.606,41 brutto sA abwies. Es führte das Verfahren gemäß § 25 Abs.1 Z 3 ArbGG neu durch und traf die gleichen Feststellungen wie das Erstgericht, vertrat aber die Rechtsauffassung, daß der vorzeitige Austritt der Klägerin gerechtfertigt sei. Da der Klägerin die Tatsache der unterkollektivvertraglichen Entlohnung nicht bekannt gewesen sei und sie, von einer Ausnahme abgesehen, Lohnabrechnungen nicht erhalten habe, könne ihr Schweigen nicht als Zustimmung gewertet werden. Der Unterschied zwischen den von ihr im Einstellungsgespräch geäußerten Lohnvorstellungen und dem dann gezahlten Monatsgehalt sei so gering, daß nicht angenommen werden könne, die Klägerin habe "unter dem Kollektivvertrag abschließen wollen". Ein vorzeitiger Austritt liege nach dem Inhalt der Auflösungserklärung vor, weil sich die Klägerin auf einen von der Arbeitgeberin zu verantwortenden Grund ("gespannte Situation") berufen habe. Sie sei berechtigt gewesen, sich im Prozeß auch auf einen anderen, erst später hervorgekommenen Austrittsgrund zu stützen. Die unterkollektivvertragliche Entlohnung habe die Klägerin zum vorzeitigen Austritt aus dem Grunde des § 26 Z 2 AngG berechtigt. Die beklagte Partei hätte infolge der ihr obliegenden Sorgfaltspflichten wissen müssen, daß der ausgezahlte Lohn unter dem kollektivvertraglichen Mindestentgelt liege. Das einzige Kriterium sei das Alter der Klägerin gewesen, das der Geschäftsführerin der beklagten Partei aber bekannt gewesen sei. Da das im Kollektivvertrag vorgesehene Entgelt unabdingbar sei, hätte eine Verpflichtung zur Nachfristsetzung nicht bestanden. Nicht berechtigt sei lediglich ein 3 Tage betreffender Teil der Urlaubsentschädigung, weil die Klägerin 3 Urlaubstage bereits konsumiert habe. Gegen den Zuspruch des Gesamtbetrages von S 37.696,13 brutto sA richtet sich die aus den Gründen der Nichtigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Revision der beklagten Partei mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß das Klagebegehren in diesem Umfang abgewiesen werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt, der Revision nicht Folge zu geben. Eine Nichtigkeit erblickt die beklagte Partei in dem Umstand, daß das Berufungsgericht der Klägerin den ganzen Teilbetrag von S 37.696,13 zugesprochen habe, ohne im Spruch seiner Entscheidung den bereits rechtskräftigen Teilzuspruch von S 12.763,18 zu berücksichtigen; eine Überprüfung der Entscheidung sei daher nicht möglich.

Die beklagte Partei übersieht dabei, daß das Berufungsgericht das von ihm teilweise abgeänderte Urteil ausdrücklich "einschließlich der nicht bekämpften Teile" neu faßte. Es hat daher die in Rechtskraft erwachsenen Teile des erstgerichtlichen Urteils, so wie dies in derartigen Fällen üblich ist, in seine Entscheidung einbezogen. Dies geht aus dem Spruch und den Entscheidungsgründen eindeutig hervor, sodaß eine Nichtigkeit nicht vorliegt. Da der schon vom Erstgericht vorgenommene Teilzuspruch eines Betrages von S 12.763,18 brutto sA von der beklagten Partei nicht bekämpft worden war, steht ihrer Anfechtung im Revisionsverfahren vielmehr insoweit die Rechtskraft dieses Teiles des erstgerichtlichen Urteils entgegen. Die Revision war daher in diesem Umfang zurückzuweisen. Im übrigen ist die Revision jedoch berechtigt.

In der Rechtsrüge vertritt die beklagte Partei die Auffassung, die Klägerin habe in der Austrittserklärung einen wichtigen Auflösungsgrund nicht geltend gemacht. Da sie das kollektivvertragliche Entgelt nicht verlangt habe, habe sie die Zahlungsrückstände geduldet.

Eine aus wichtigem Grund erfolgende Auflösungserklärung (vorzeitiger Austritt oder Entlassung) muß lediglich eindeutig erkennen lassen, daß das Arbeitsverhältnis vorzeitig, also ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist, einseitig aufgelöst wird (Floretta in Floretta-Spielbüchler-Strasser, Arbeitsrecht 2 I 226). In einer solchen Erklärung muß ein Auflösungsgrund nicht angeführt werden. Es genügt, wenn dieser nachträglich, allenfalls auch erst im Prozeß, genannt wird und es dem Auflösenden gelingt, den Auflösungsgrund nachzuweisen (Floretta aaO 227). Der Grundsatz der Unverzüglichkeit der vorzeitigen Auflösung aus wichtigem Grund gilt nur für die Abgabe der Auflösungserklärung und nicht für die Geltendmachung von Auflösungsgründen. Er gilt allerdings auch für die Dauertatbestände, falls das Unterbleiben der Auflösungserklärung zu der zwingenden Annahme des Unterganges des Auflösungsrechts durch Verzicht oder zum Wegfall des Tatbestandsmerkmales der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung führen müßte (siehe zur insoweit rechtsanalogen Entlassung: Kuderna, Das Entlassungsrecht, 11, 16, 19; ferner Arb.8037, 9492).

Im vorliegenden Fall hat die Klägerin, wie von der Revisionswerberin nicht in Zweifel gezogen wird, eine Austrittserklärung abgegeben. Daß sie den (ihr damals noch gar nicht bekannten) Austrittsgrund der Entgeltschmälerung nicht genannt hat, kann ihr nicht zum Nachteil gereichen. Da sie ihn im Prozeß geltend gemacht hat, ist sie berechtigt, die aus ihrem Austritt abgeleiteten Ansprüche auf diesen Austrittsgrund zu stützen. Da die während der ganzen Dauer des Arbeitsverhältnisses erfolgte Entgeltschmälerung einen Dauertatbestand bildet, die Klägerin auf diese unabdingbare kollektivvertragliche Entgeltforderung nicht verzichten konnte und andere, die Annahme eines Verzichtes auf das Austrittsrecht allenfalls rechtfertigende Umstände nicht vorliegen, ist weder ihr Austrittsrecht aus den oben genannten Gründen untergegangen, noch kann eine stillschweigende "Duldung der Zahlungsrückstände" angenommen werden.

Dem Berufungsgericht ist auch noch dahin zu folgen, daß die Klägerin ohne Rücksicht auf ihre Vordienstzeiten unter dem mindesten, für eine Angestellte über 18 Jahre überhaupt möglichen kollektivvertraglichen Gehalt entlohnt wurde und daß darin eine ungebührliche und auch schuldhafte Schmälerung des Entgelts im Sinne des § 26 Z 2 AngG lag. Nicht beigepflichtet werden kann jedoch der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, daß eine Mahnung und Nachfristsetzung durch die Klägerin wegen der Unabdingbarkeit der kollektivvertraglichen Entlohnung nicht erforderlich gewesen sei. Martinek-Schwarz verweisen an der vom Berufungsgericht zitierten Kommentarstelle (AngG 6 565) bloß darauf, daß eine Schmälerung des Entgelts unter die Gehaltssätze eines Kollektivvertrages jedenfalls auch dann wegen Vorenthaltens des Entgelts zum Austritt berechtige, wenn der Angestellte nicht widersprochen habe, weil das kollektivvertragliche Entgelt unabdingbar sei. Dem ist durchaus zu folgen. Aus der Entbehrlichkeit eines Widerspruches (im Sinn des vorher erörterten eindeutigen Zum-Ausdruck-Bringens, daß der Angestellte mit der vorgenommenen Reduzierung des Entgeltes nicht einverstanden ist und auf der Einhaltung des Arbeitsvertrages besteht), folgt aber entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes nicht, daß der Austritt nur wegen der Besonderheit der unterkollektivvertraglichen Entlohnung ohne jede Mahnung und Nachfrist mit Grund erfolgen kann. Wie der Oberste Gerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat, verwirkt ein Arbeitnehmer, der Zahlungsrückstände durch längere Zeit hingenommen hat, dadurch sein grundsätzliches Austrittsrecht (hier nach § 26 Z 2 AngG) nicht. Er kann aber diesen Umstand ganz allgemein nicht zum Anlaß eines plötzlichen Austrittes nehmen, dh ohne vorherige Ankündigung und damit für den Arbeitgeber nicht erkennbar eine weitere Zusammenarbeit ablehnen. Vielmehr muß der Arbeitnehmer in einem solchen Fall den Arbeitgeber vorher unter Setzung einer, wenn auch kurzen Nachfrist zur Zahlung des Rückstandes auffordern, und er kann erst nach fruchtlosem Verstreichen dieser Frist mit Grund austreten (Arb.9530, 10.218 ua). Von diesem Grundsatz ist auch bei einer unterkollektivvertraglichen Entlohnung nicht abzugehen, weil es nicht um die Frage eines (während der Dienstzeit unzulässigen) Verzichtes des Dienstnehmers geht, sondern um die Aufklärung einer (wenn auch vom Dienstgeber verschuldeten) Entgeltdifferenz zur Ermöglichung einer Nachzahlung durch den Dienstgeber in ohnehin nur kürzester Frist. Es kann auch nicht allgemein gesagt werden, daß jede ungebührliche Schmälerung des Entgelts unter den kollektivvertraglichen Mindestlohn dem Dienstnehmer eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses im Sinne des Grundgedankens des § 26 Abs.1 AngG (Floretta in Floretta-Spielbüchler-Strasser, Arbeitsrecht 2 I 225,227,229; Arb.9879, 9956 ua) auch nur für die Kündigungsfrist objektiv (Arb.10.210 ua) unzumutbar mache. Selbst eine schuldhafte Schmälerung dieses Mindestentgelts kann und wird häufig nur aus Versehen erfolgt sein. Gegenteilige Anhaltspunkte liegen auch im vorliegenden Fall nicht vor, in dem überdies die Entgeltsdifferenz nur gering war und nur durch wenige Monate bestand. Auf andere Austrittsgründe beruft sich die Klägerin selbst nicht mehr.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO, jene über die Kosten des Revisionsverfahrens auf §§ 43 Abs.1 und 50 ZPO mit Rücksicht auf die teilweise Unzulässigkeit der Revision, die von der klagenden Partei auch erkannt wurde.