TE OGH 1986/5/15 6Ob528/86

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Resch, Dr. Schobel, Dr. Riedler und Dr. Schlosser als Richter in der Rechtssache der wiederaufnahmsklagenden Parteien 1.) Franz K***, Geschäftsführer, 8010 Graz, Plüddemanngasse 73,

2.) K***-K*** KG, 8010 Graz, Plüddemanngasse 73, beide vertreten durch Dr. Ekardt Blahut, Rechtsanwalt in Wien, wider die wiederaufnahmsbeklagten Parteien 1.) Ing.Dr. Franz Ludwig H***, Zivilingenieur für Hochbau und Baumeister KG, 8010 Graz, Glacisstraße 9, 2.) Ed AST & Co., Baugesellschaft mbH, 8010 Graz, Burgring 16, 3.) U*** Hoch- und Tiefbau Aktiengesellschaft, 1010 Wien, Renngasse 6, alle vertreten durch Dr. Bernd Fritsch, Dr. Hans-Peter Benischke und Dr. Klaus Kollmann, Rechtsanwälte in Graz, wegen Wiederaufnahme des Verfahrens 7 Cg 201/78 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz (Streitwert S 1,925.000,--) infolge Revision der wiederaufnahmsklagenden Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 29.November 1985, GZ 1 R 192/85-24, womit infolge Berufung der wiederaufnahmsklagenden Parteien das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 17.September 1985, GZ 7 Cg 311/83-19, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die wiederaufnahmsklagenden Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, den wiederaufnahmsbeklagten Parteien die mit S 25.681,83 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 2.116,53 Umsatzsteuer und S 2.400,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Im Verfahren 7 Cg 201/78 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz wurde das Klagebegehren der beiden Wiederaufnahmskläger (künftig kurz Kläger genannt) und weiterer 58 Wohnungsmiteigentümer der Wohnhausanlage Graz, Plüddemanngasse 69-73, die wiederaufnahmsbeklagten Parteien (künftig kurz Beklagte genannt) zur ungeteilten Hand schuldig zu erkennen, diese Wohnhausanlage, welche mit Baumängeln behaftet ist, denen zufolge Wassereintritt in den Kellerräumlichkeiten gegeben ist, durch geeignete Sanierungsmaßnahmen "in einen frei von jedem Mangel und ordentlichen Zustande" zu versetzen; von dieser Verpflichtung könnten sich die beklagten Parteien durch Bezahlung eines Betrages von S 1,925.000 befreien; in eventu einen Minderungsbetrag in derselben Höhe und einen Betrag von S 24.443,10 samt 6 % Zinsen seit Klagstag zu bezahlen, abgewiesen. Dieser Entscheidung lagen im wesentlichen folgende Feststellungen zugrunde:

In den Jahren 1972 bis 1976 verkaufte die

"I*** Baugesellschaft mbH" (künftig kurz I*** GesmbH genannt) den Klägern im Verfahren 7 Cg 201/78 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz verschiedene Eigentumswohnungen samt den entsprechenden Grundstücksanteilen. In den diesbezüglichen Verträgen trat diese Gesellschaft den Klägern auch die ihr aus der Bauführung und Lieferung durch Dritte zustehenden Gewährleistungsansprüche ab. Schadenersatzansprüche wurden nicht abgetreten. Die Wohnhausanlage wurde durch die Beklagten über Auftrag der I*** GesmbH ausgeführt. Die Gewährleistungsfrist wurde mit zwei Jahren, beginnend ab 1.9.1973, vereinbart. Nachdem es zu Wassereinbrüchen in den Kellergeschoßen gekommen war, wurden die Beklagten von der I*** GesmbH am 8.2.1974, 31.7.1974, 30.5.1975, 15.7.1975 und 28.7.1975 auf die Wassereinbrüche hingewiesen und um deren Behebung ersucht. Am 30.7.1975 versuchte die Erstbeklagte Sanierungsarbeiten, wobei sie den Beton des Kellerbodens durchbohrte und feststellte, daß sich das Grundwasser direkt unterhalb der Betondecke befand. Am 1.8.1975 lud die I*** GesmbH die Beklagten zu einer Besprechung für den 29.8.1975 wegen der Wassereinbrüche ein und forderte sie gleichzeitig auf, eine Bankgarantie über S 200.000 vorzulegen. Dies wurde von der Arbeitsgemeinschaft der Beklagten mit Schreiben vom 6.8.1975 abgelehnt. Gleichzeitig vertraten die Beklagten den Standpunkt, daß der Wassereintritt in den Keller eine Auswirkung katastrophaler Regenfälle sei.

Im Herbst 1975 holte die Arbeitsgemeinschaft der Beklagten von Dr. Gottfried K*** ein Gutachten ein, wonach aufgrund der geologischen und baulichen Situation eine breitflächige Entwässerung des oberflächennahen Untergrundes in diesem Areal dringend angebracht sei, insbesondere die Anbringung einer Sperrdrainage an der Bergseite, die die Wasserführung im Untergrund im Bereich des Fundamentes der Bauwerke vorteilhaft beeinflussen und auch die Oberflächenwässer vorzeitig abführen würde. Aufgrund dieses Gutachtens fand am 9.10.1975 eine Besprechung zwischen der I*** GesmbH, der Arbeitsgemeinschaft der Beklagten und der Hausverwaltung statt. Dabei wurde festgehalten, daß die genauen Kosten der angeregten Drainagierung seitens der A*** an die I*** GesmbH bis 10.10.1975 bekanntgegeben würden, die Entscheidung über die Durchführung der Arbeiten durch die I*** GesmbH bis 11.10.1975 erfolgen sollte und die Arbeit jedenfalls am 14.10.1975 zu beginnen hätte. In der Zeit vom 5.12.1975 bis 16.5.1976 führten die Beklagten mit Unterbrechungen die Drainagierungen nach dem Inhalt des Auftrages der I*** GesmbH und des Vorschlages des Sachverständigen Dr.Gottfried K*** durch. Sie legten darüber am 8.7.1976 Rechnung mit einem Betrag von S 104.241,50. Die Drainagierung brachte nicht den gewünschten Erfolg. Rechtlich kamen alle drei Instanzen zu dem Ergebnis, daß die zweijährige Gewährleistungsfrist mit dem letzten Verbesserungsversuch zu laufen begonnen habe und im Zeitpunkt der Klagseinbringung am 3.4.1978 bereits abgelaufen gewesen sei, zumal das Verhalten der Beklagten nicht habe zur Annahme führen können, diese hätten nach dem 30.7.1975 ihre Verpflichtung zur Behebung des Mangels anerkannt.

Im Rechtsstreit 11 Cg 78/80 des Handelsgerichtes Wien erwirkten der Kläger Franz K*** und andere Wohnungsmiteigentümer ein rechtskräftiges Urteil, dem zufolge die I*** GesmbH schuldig erkannt wurde, die Wohnhausanlage Plüddemanngasse 69-73 in Graz, welche mit Baumängeln behaftet ist, denen zufolge Wassereintritt in den Kellerräumlichkeiten erfolgte, durch geeignete Sanierungsmaßnahmen in einen mängelfreien und ordentlichen Zustand zu versetzen, von dieser Verpflichtung kann sich die I*** GesmbH durch Bezahlung eines Betrages von S 1,925.000 samt 4 % Zinsen seit 15.6.1978 befreien. In jenem Verfahren waren die nunmehr Beklagten Nebenintervenienten auf seiten der I*** GesmbH. Der Entscheidung lag die Rechtsansicht zugrunde, die wiederholte Zusage der I*** GesmbH, es würden alle Mängel behoben, stelle einen eigenen von der Vereinbarung der Parteien losgelösten Verpflichtungsgrund dar.

Mit der vorliegenden Wiederaufnahmsklage beantragten Franz K*** und die K***-K*** KG, die Wiederaufnahme des Verfahrens 7 Cg 201/78 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz zu bewilligen, die in dieser Rechtssache ergangenen Urteile aller drei Instanzen zu beseitigen und aufzuheben, soweit mit ihnen der Urteilsantrag der Kläger auf Mängelfreistellung des Bauwerkes Plüddemanngasse 69-73 in Graz abgewiesen wurde und die klagenden Parteien zur Tragung der Prozeßkosten verurteilt wurden. In der Hauptsache beantragten die Wiederaufnahmskläger die Stattgebung des im Verfahren 7 Cg 201/78 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz erhobenen Klagebegehrens im Umfang der Wiederaufnahme. Die Kläger brachten vor, im Verfahren 11 Cg 78/80 des Handelsgerichtes Wien habe der bei der I*** GesmbH angestellte Ing.Johannes S*** am 26.5.1983 als Zeuge folgendes ausgesagt: "In unserem Handakt befindet sich ein Telex vom 9.10.1965 (richtig 9.10.1975) der A*** (das sind die hier beklagten Parteien) an die I***, wonach die Kosten der Drainageleitung mit ca. S 70.000 geschätzt wurden, worin die A*** ihr Entgegenkommen bestätigt, sich mit 40 % an den Kosten zu beteiligen". In der Streitverhandlung vom 15.6.1983 habe die I*** GesmbH die Durchschrift ihres Bestätigungsschreibens vom 15.10.1975 vorgelegt, in welchem vertraglich eine Teilung der Kosten zur Errichtung der Drainage zwischen der A*** und der I*** GesmbH mit 50 : 50 festgelegt worden sei. Die Drainage sei ausschließlich über Vorschlag des Geologen Dr.Gottfried K*** zur Mängelbehebung und Hintanhaltung des Wassereintrittes erstellt worden. Wie sich nun herausgestellt habe, hätten die beiden Gewährleistungspflichtigen, nämlich die A*** als Bauführer und die I*** GesmbH als Wohnungseigentumsorganisator, die Kosten einvernehmlich geteilt. Damit erweise sich die Errichtung der Drainage als Verbesserungsversuch und habe die Gewährleistungsfrist am 16.Mai 1976 mit Fertigstellung der Drainage neu zu laufen begonnen, sodaß die Gewährleistungsfrist am Tage der Klagseinbringung der Klage zu 7 Cg 201/78 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz, nämlich am 3.4.1978 noch nicht abgelaufen gewesen sei.

Die Beklagten beantragten, das Klagebegehren abzuweisen, und wendeten ein, die Wiederaufnahmskläger seien aktiv nicht legitimiert, weil sie mit den übrigen Wohnungseigentümern eine notwendige Streitgenossenschaft darstellten. Da sie einen abgeleiteten Anspruch geltend machten, könne es nicht zu Lasten der Beklagten gehen, wenn die I*** GesmbH die Kläger nicht ausreichend über alle Umstände informiert habe und die Kläger es unterlassen hätten, sich über alle Umstände rechtzeitig zu informieren. Die Wiederaufnahmsklage sei daher verspätet. Die neuen Tatsachen und Beweismittel, die die Wiederaufnahmskläger vorgebracht hätten, seien nicht geeignet, eine günstigere Entscheidung für sie in der Hauptsache herbeizuführen. Die zwischen der I*** GesmbH und den Beklagten getroffene Vereinbarung über die Kosten des Drainageauftrages zeige nur, daß die Beklagten bereit gewesen seien, der I*** GesmbH bei den Kosten entgegenzukommen, da diese die Kosten nicht auf die Wohnungseigentümer habe abwälzen wollen und gute Geschäftsbeziehungen bestanden hätten.

Das Erstgericht wies die Wiederaufnahmsklage ab. Es vertrat die Rechtsauffassung, im Hinblick auf § 24 Abs 1 Z 4 WEG 1975 sei die Abtretung der Gewährleistungsansprüche durch den Wohnungseigentumsorganisator an die Wohnungseigentümer unwirksam, sodaß zwischen den Wiederaufnahmsklägern und den Wiederaufnahmsbeklagten keine direkte Rechtsbeziehung bestehe und den Erstgenannten gegen die Letzteren überhaupt keine Gewährleistungsansprüche zustünden. Die vorgebrachten neuen Tatsachen und Beweismittel seien daher nicht geeignet, eine günstigere Entscheidung in der Hauptsache herbeizuführen. Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Parteien nicht Folge und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 300.000 übersteigt. Es traf folgende weitere Feststellungen:

In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 26.5.1983 zu 11 Cg 78/80 des Handelsgerichtes Wien sagte der Zeuge Ing.Johannes S*** folgendes aus: "Ich bleibe dabei, daß die A*** die Mängelbehebung durchzuführen hatte. Das Wort "Auftrag" ist vielleicht in diesem Zusammenhang unglücklich gewählt. Wir haben der A*** keinen Auftrag erteilt. Zumindest kann man dies nicht als solchen bezeichnen. Wir haben auch nur einen Kostenbeitrag geleistet. Die A*** hat uns eine Rechnung gelegt, aber nicht über den vollen Betrag. Ich weiß nicht, ob I*** darauf Zahlung geleistet hat. In unserem Akt befindet sich ein Telex vom 9.10.1965 der A*** an I***, wonach die Kosten der Drainageleitung mit ca. S 70.000 geschätzt wurden und worin die A*** ihr Entgegenkommen bestätigt, sich mit 40 % an den Kosten zu beteiligen. Mir hat niemand in der I*** gesagt, daß unsere Firma die Kosten der Mängelbehebung trägt. Ich hätte in der Firma davor gewarnt, so etwas zu tun. Die Motivation für das Schreiben wie etwa Beilage S war, daß wir als Wohnungsunternehmer von zufriedenen Kunden leben, und wir haben daher die Rügen weitergegeben. Von der Struktur des Unternehmens ausgehend hätte ich von einer Verpflichtungserklärung etwas erfahren müssen".

In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 15.6.1983 des Verfahrens 11 Cg 78/80 des Handelsgerichtes Wien legte der Vertreter der I*** GesmbH als Beilage 7 ein Schreiben vom 15.10.1975 zum Akt, um zu beweisen, daß die A*** im eigenen Namen und auf eigene Rechnung Verbesserungsarbeiten durchgeführt habe und von der I*** GesmbH nur einen Kostenzuschuß aus Kulanzgründen erhalten habe.

Am 15.10.1975 schrieb die I*** GesmbH an die A***, es werde auf ein Telefongespräch vom 10.10.1975 Bezug genommen, in welchem entgegen dem Fernschreiben der A*** vom 9.10.1975 anstelle der von der A*** vorgeschlagenen Kostenteilung von 40 : 60 einvernehmlich die Kostenteilung 50 : 50 festgelegt wurde. In diesem Brief findet sich folgender Zusatz: "Wir weisen jedoch darauf hin, daß die Kostenübernahme von 50 % durch unsere Gesellschaft völlig unpräjudiziell hinsichtlich der Frage anzusehen ist, ob und inwieweit von Ihnen trockene Kellerräume gemäß dem seinerzeitigen Bauauftrag erstellt wurden."

Am 10.11.1975 schrieb die I*** GesmbH an die Interessengemeinschaft Graz, Plüddemanngasse, betreffend Wohnhausanlage, daß aufgrund der aufgetretenen Wassereinbrüche in den Kellerräumen von seiten der Verkäuferin hangseitig eine Drainage über die gesamte Grundstücksbreite mit Versickerung in einen herzustellenden Brunnen durchgeführt wird, wobei die Baumaßnahme für die Eigentümer der Wohnhausanlage kostenlos erfolge; weiters daß mit den Arbeiten die A*** Plüddemanngasse beauftragt wurde. Am 11.2.1976 schrieb die I*** GesmbH an die Interessengemeinschaft Plüddemanngasse betreffend Restarbeiten, die Drainage werde auf jeden Fall, sobald es die Witterung zuläßt, über die gesamte Grundstücksbreite durchgeführt, wie dies der Interessengemeinschaft Plüddemanngasse zugesagt worden sei. Die Kellerräume werden "von uns" (I***) wieder instandgesetzt. Die Herstellung des Schachtes führe die A*** kostenlos durch. Rechtlich vertrat das Berufungsgericht die Auffassung, gegen die aktive Klagslegitimation der Kläger bestünden keine Bedenken. Das Wissen des Zedenten von einem allfälligen Verbesserungsversuch der Beklagten könne nicht für die Beurteilung der Frage maßgeblich sein, ob es sich bei Kenntnisnahme dieser Umstände durch die Wiederaufnahmskläger um neue Tatsachen oder Beweismittel gehandelt habe. Ob die Kläger ohne ihr Verschulden außerstande gewesen seien, die neuen Tatsachen oder Beweismittel vor Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz im wiederaufzunehmenden Verfahren geltend zu machen, brauche ebensowenig geprüft zu werden wie die Frage, ob nach § 24 WEG 1975 die Abtretung von Gewährleistungsansprüchen unzulässig sei, weil die neuen Tatsachen und Beweismittel nicht geeignet seien, eine andere Entscheidung im wiederaufzunehmenden Verfahren herbeizuführen. Es stehe fest, daß die Wiederaufnahmsbeklagten mit Schreiben vom 6.8.1975 die Leistung einer geforderten Bankgarantie im Zusammenhang mit den Wassereinbrüchen abgelehnt und den Standpunkt vertreten hätten, der Wassereintritt in den Keller des Hauses sei die Auswirkung katastrophaler Regenfälle. In der Besprechung zwischen der Arbeitsgemeinschaft und der Hausverwaltung am 9.10.1975 sei vereinbart worden, daß Erstere die Kosten der beabsichtigten Drainagierung der I*** GesmbH hätte bekanntgeben sollen, der die Entscheidung über die Durchführung dieser Maßnahmen oblegen sei. Wohl sei es nach dem Inhalt der vorliegenden Korrespondenz zu einer Vereinbarung gekommen, derzufolge eine Kostenteilung zwischen der I*** GesmbH und der A*** völlig unpräjudiziell hinsichtlich der Frage, ob und inwieweit die Kellerräume auftragsgemäß von der A*** erstellt worden seien, zustandegekommen sei. Auch gegenüber der Interessengemeinschaft der Wohnungseigentümer habe sich die I*** GesmbH auf den Standpunkt gestellt, ihrerseits werde eine Drainage hergestellt und mit den Arbeiten sei die A*** beauftragt worden. Auch in der Folge habe die I*** GesmbH den Wohnungsmiteigentümern mitgeteilt, daß die Drainage wie zugesagt durchgeführt und die Kellerräume von der I*** GesmbH wieder instandgesetzt würden. Aus dem Hinweis, daß die A*** die Herstellung des Schachtes kostenlos durchführe, lasse sich im Zusammenhang kein Verbesserungsversuch ableiten. Die Aussage des im Verfahren 11 Cg 78/80 des Handelsgerichtes Wien vernommenen Zeugen Ing.Johannes S***, die I*** GesmbH hätte keinen als solchen zu bezeichnenden Auftrag an die A*** erteilt, stehe nicht in Übereinstimmung mit der Darstellung der I*** GesmbH im Schreiben vom 10.11.1975. Wohl habe der Zeuge richtig dargestellt, daß diese Gesellschaft nur einen Kostenbeitrag geleistet habe, weil im Sinne der getroffenen Vereinbarung die A*** "der Wiederaufnahmsbeklagten" (sollte richtig der I*** GesmbH heißen) eine Rechnung nicht über den vollen Leistungsbetrag gelegt habe. Jedenfalls habe auch er bestätigt, daß die A*** "der Wiederaufnahmsbeklagten" (richtig der I*** GesmbH) ihr "Entgegenkommen" geäußert habe, sich an den Kosten zu beteiligen. Damit habe auch dieser Zeuge in Übereinstimmung mit dem Inhalt der Korrespondenz bestätigt, daß die Wiederaufnahmsbeklagten unter Aufrechterhaltung ihres Standpunktes, nicht gewährleistungspflichtig zu sein, unpräjudiziell einer allfälligen Haftung als Entgegenkommen gegenüber der I*** GesmbH, also aus Kulanzgründen, die Drainagierungsarbeiten unter Gewährung eines beträchtlichen Nachlasses von den entstandenen Kosten berechnet hätten. Die von den Klägern vorgebrachten neuen Tatsachen und Beweismittel könnten somit nicht zu der Feststellung führen, die Beklagten hätten einen Verbesserungsversuch unternommen und damit einen Gewährleistungsanspruch der Wiederaufnahmskläger anerkannt. Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der klagenden Parteien aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit den Anträgen, das Urteil aufzuheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, oder es dahin abzuändern, daß die Wiederaufnahme des Verfahrens 7 Cg 201/78 bewilligt werde und die in diesem Verfahren ergangenen Urteile aufgehoben werden. In der Hauptsache beantragen die klagenden Parteien, ihrem Klagebegehren im Hauptprozeß Folge zu geben.

Die beklagten Parteien beantragen, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Soweit die klagenden Parteien unter dem Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens auf ihre Ausführungen in der Berufung verweisen, ist die Revision nicht gesetzmäßig ausgeführt (SZ 53/89 ua).

Die weiteren behaupteten Mängel des Berufungsverfahrens liegen

gleichfalls nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).

Auch die Rechtsrüge ist nicht begründet.

Im Wiederaufnahmsverfahren sind die neuen Tatsachen und Beweismittel nicht nur im Hinblick auf ihre abstrakte Eignung, eine Änderung der im Hauptprozeß erflossenen Entscheidung herbeizuführen, zu prüfen, sondern es muß eine eingeschränkte Beweiswürdigung dahin erfolgen, ob die Nichtberücksichtigung dieser Tatsachen und Beweismittel im Vorprozeß einen Verstoß gegen die Findung der materiellen Wahrheit und die Vollständigkeit der Urteilsgrundlage darstellt (Fasching IV 551 und in JBl1956, 250; SZ 54/191; SZ 38/215 ua).

Das Berufungsgericht hat aufgrund seiner beschränkten Beweiswürdigung im dargestellten Sinne als erwiesen angenommen, daß die beklagten Parteien unter Aufrechterhaltung ihres Standpunktes, nicht gewährleistungspflichtig zu sein, unpräjudiziell einer allfälligen Haftung als Entgegenkommen gegenüber der I*** GesmbH, also aus Kulanzgründen, die Drainagierungsarbeiten unter Gewährung eines beträchtlichen Nachlasses von den entstandenen Kosten berechnet hätten. Geht man aber davon aus, daß die beklagten Parteien die Drainagearbeiten über Auftrag der I*** GesmbH durchgeführt und nur aus Kulanzgründen einen beträchtlichen Nachlaß von den entstandenen Kosten gewährt haben, dann lag darin kein Verbesserungsversuch und damit auch keine Anerkennung von Gewährleistungsansprüchen. Die Gewährleistungsfrist begann daher nicht erst ab der Beendigung dieser Arbeiten neu zu laufen. Die neuen Tatsachen und Beweise sind also nicht geeignet, eine günstigere Entscheidung in der Hauptsache herbeizuführen. Der Revision war somit ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.