TE OGH 1986/5/15 6Ob574/86

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Resch, Dr. Schobel, Dr. Riedler und Dr. Schlosser als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Olga L***, Handelsfrau, 8010 Graz, Gleisdorfergasse 8, vertreten durch Dr. Hans-Peter Pausch, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei STADT GRAZ, vertreten durch den Bürgermeister Alfred S***, Graz, Rathaus, dieser vertreten durch Dr. Hannes Priebsch, Rechtsanwalt in Graz, wegen S 180.000,-- s.A., infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 7. Jänner 1986, GZ 6 R 189/85-29, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Graz vom 14. August 1985, GZ 6 Cg 13/84-24, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 9.673,05 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 617,55 Umsatzsteuer und S 2.880,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte ist seit dem Jahre 1899 Alleineigentümerin der Liegenschaft EZ 503, KG II St.Leonhard in Graz, mit den Grundstücken 1002 Garten, 1009/1 Baufläche mit dem Haus Gleisdorfergasse 10 und dem Grundstück 1009/3 mit dem Haus Gleisdorfergasse 10 a. Die Klägerin ist seit 1961 Alleineigentümerin der Liegenschaft EZ 1129 KG II St.Leonhard, bestehend aus dem Grundstück 1011/2 mit dem Haus Graz, Gleisdorfergasse 8 a. Das Grundstück 1009/3 der Beklagten grenzt im Westen an das Grundstück 1011/2 der Klägerin. Sie bildet dort unter anderem eine Hoffläche, die im streitgegenständlichen Bereich in Nord-Süd-Richtung auch für Zwecke des Bühnen- und Dekorationsteillagers der V*** BÜHNEN begangen und befahren wird. Entlang der gemeinsamen Grenze der Grundstücke 1011/2 und 1009/3 verläuft eine rund 3 m hohe Mauer zur Gänze auf dem Grundstück der Klägerin. Sie setzt sich im Erdboden als Kellermauer des Hauses Gleisdorfergasse 8 a fort. Die Grundgrenze verläuft genau am Ostrand der Mauer.

Während des zweiten Weltkrieges oder in der Zeit danach wurde eine Entlüftungsanlage des Kellers im Haus Gleisdorfergasse 8 a gebaut, bevor die Klägerin das Haus im Jahre 1961 kaufte. Der genaue Zeitpunkt, an dem die Anlage errichtet wurde, ist nicht bekannt. Über die Errichtung liegen keinerlei Unterlagen im Sinne einer Evidenzhaltung bei der Beklagten oder Bauakten vor. Es muß daher angenommen werden, daß ein Bauverfahren nicht stattgefunden hat. Bei Erwerb der Liegenschaft war der Klägerin das Vorhandensein der Entlüftungsanlage bekannt. Sie funktioniertc bis zum Vorfall am 8.7.1983 klaglos, weshalb die Klägerin sich nicht veranlaßt sah, nachzuschauen. Die Entlüftungsanlage besteht aus sieben Maueröffnungen (Schlitzen) in der östlichen Kellermauer des Hauses Gleisdorfergasse 8 a, wodurch die Luft in einen ca. 23 m langen Entlüftungskanal gelangen kann, der an dem Kellermauerwerk des Hauses Gleisdorfergasse 8 a im östlichen Bereich, also bereits auf dem Grund der Beklagten, angebracht ist. Seine innere Lichte beträgt 25 bis 30 cm. Der Schacht hat eine unterschiedliche, sich nach Süden hin verringernde, Tiefe. An seiner Oberkante war der Entlüftungskanal bis zum 8.7.1983 mit einer mit Eisendrähten armierten, 40 cm breiten, an der Ostseite auf einer senkrechten Betonwand aufgelagerten Betonplatte abgedeckt. Im Westen war sie einfach an das Ziegelmauerkwerk angemauert. Südseitig ist der Entlüftungskanal etwa auf Höhe des Kanaldeckels K 1 der Lageskizze in Form eines Bruchsteinmauerwerkes abgegrenzt. Der Lüftungskanal (Lüftungsschacht) wird seinerseits durch drei ca. 40 cm hohe Entlüftungsrohre mit Lüftungshüten entlüftet. Die Entlüftungsrohre haben einen Durchmesser von 10 cm und befinden sich knapp an der Mauer an der Grundgrenze. Der Hofbereich auf dem Grundstück 1009/3 weist ein von dieser Entlüftungsanlage unabhängiges Kanalnetz auf. Unmittelbar nach dem Entlüftungsrohr LS 3 befand sich ein Regenwasserablaufrohr, das in einen gesondert ausgebildeten betonierten Regeneinlaufschacht mündete. Vor dem 8.7.1983 verlief die Betonplattenabdeckung des Lüftungsschachtes der Mauer an der Grenze entlang, und zwar sichtbar, wobei drei Entlüftungsrohre herausragten. Stellenweise war die Sichtbarkeit der Betonplatte durch Gras behindert, das hauptsächlich aus der Anschlußlinie der Betonplatte und dem groben Belag des Hofes herauswuchs. Insbesonders im südlichen Bereich des Schachtes zwischen der Dachrinne beziehungsweise dem Entlüftungsrohr LS 3 und dem südlichen Ende der Betonplatte bestand stärkerer Grasbewuchs. Auch in diesem Bereich war die Betonplatte unmittelbar an der Mauer sichtbar. Obwohl die Hoffläche insgesamt einen einheitlich befahrbaren Eindruck vermittelte, war erkennbar, daß der Hof im Bereich der herausragenden Entlüftungsrohre und des Dachrinnenrohres nicht befahrbar war. Im Parterre des Hauses Gleisdorfergasse 10 a befindet sich gegenüber der Mauer an der Grundgrenze des Grundstückes 1011/2 eine von der Stationsgehilfin Rosa H*** und deren Familie benützte Wohnung, die von der Beklagten der Rosa H*** wegen der nebenberuflichen Tätigkeit als Hausmeisterin als Dienstwohnung eingeräumt wurde. Die Benützung des Hofes bis zum Vorfall am 8.7.1983 bestand abgesehen von der Begehung darin, daß er von der Luthergasse her für Kraftfahrzeuge erreichbar war.

Anfang des Jahres 1983, noch vor April, befuhr ein Fahrzeug die Entlüftungsschachtabdeckung, wodurch diese an deren südlichem Ende im Bereich der Bruchsteinabmauerung einbrach. Die Einbruchstelle hatte ein kraterförmiges Aussehen. Welches Fahrzeug diesen Einbruch der Abdeckung herbeigeführt hat, war nicht feststellbar. Der damals dreijährige Sohn der Rosa H*** pflegte im Hof zu spielen. Rosa H*** bemerkte kurze Zeit vor der späteren provisorischen Abdeckung, den Schachteinbruch. Sie befürchtete, daß ihrem Kind dort etwas zustoßen könnte. Noch im April fand zufällig eine Besichtigung der Liegenschaft in deren vorderem Bereich statt. Diese Gelegenheit benutzte Rosa H***, um den Bautechniker der Beklagten, Viktor P***, anzusprechen und ihm ihre Befürchtung mitzuteilen. Viktor P*** besichtigte die Einbruchstelle mit dem Polier Karl S*** von der Baufirma Ing. W***. Ersterer hielt eine Abdeckung der Abbruchstelle mit gerade zur Verfügung stehenden Betonplatten in der Größe von 110 x 70 cm für zweckmäßig. Am nächsten Tag noch im April 1983 legten der Polier Karl S*** und der Maurer R*** der Baufirma Ing. W*** über Ersuchen Viktor P*** zwei Betonplatten lose auf, also ohne Vermauerung und Abdichtung, wobei diese Platten sich 10 cm überlappten. Es blieb also ein Zwischenraum. Eine weitere bauliche Maßnahme erschien Viktor P*** nicht erforderlich, da eine Generalsanierung des Hofes ohnehin beabsichtigt war. Kein Beteiligter erkannte, daß die Einbruchstelle Teil des Entlüftungsschachtes war. Die Klägerin wurde von dem Einbruch nicht verständigt.

Am 8.7.1983 entlud sich über Graz ein verheerendes Gewitter mit heftigen Regenfällen. Das Regenwasser konnte vom Kanalnetz nicht aufgenommen werden, sondern stieg im Hof des Grundstückes 1009/3 so hoch an, daß es den Niveauunterschied von nur 7 cm zwischen dem Oberrand des Kanaleinlaufgitters und der äußeren Begrenzungswand des Entlüftungsschachtes überwand und zwischen den lose aufgelegten beiden Betonplatten in die Einbruchstelle und über den Entlüftungsschacht und die Entlüftungsschlitze in den Keller der Klägerin gelangte, wo es bis zu einer Höhe von 1,30 m anstieg. Der Klägerin entstand hiedurch ein Schaden von S 180.000,--. Die Klägerin begehrte zuletzt den Betrag von S 180.000,-- samt Anhang mit der Begründung, ein LKW der Beklagten habe den Entlüftungsschacht eingedrückt. Die Beklagte habe trotz Kenntnis des Schadens weder die Klägerin von der Beschädigung verständigt, noch den Schaden behoben. Die Schadenersatzpflicht gründe sich auch auf § 1319 ABGB. Überdies hätten die zuständigen Organe der Beklagten die Schadenersatzpflicht anerkannt.

Die Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen, und wendete ein, der Luftschacht sei ohne baubehördliche Genehmigung unsachgemäß errichtet worden. Das Vorhandensein dieser Anlage sei den Organen der Beklagten nicht bekannt gewesen, sodaß eine Verständigung der Klägerin nicht habe erfolgen können. Ein Anerkenntnis sei nicht abgegeben worden.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren - abgesehen von einem Zinsenmehrbegehren - statt. Es traf noch folgende Feststellungen:

Unter Bedachtnahme auf die Bauvorschriften müssen Abdeckungen von Schächten und unterirdischen Räumen, die in befahrbaren Verkehrsflächen liegen, für die zu erwartende Belastung bemessen werden. Auch bei älteren Konstruktionen ist von einer Belastungsfähigkeit durch einen Raddruck eines 14-t-LKWs auszugehen. Die Entlüftungsanlage unterliegt, von äußerer Krafteinwirkung abgesehen, nur der natürlichen Abwitterung, sodaß bautechnisch eine Inspektion in Zeiträumen von fünf bis zehn Jahren ausreicht. Die Funktionäre der Beklagten waren mit der seinerzeitigen Errichtung und dem Bestehen der Entlüftungsanlage einverstanden, hielten die Anlage aber nicht in Evidenz, sodaß deren Existenz den nunmehrigen Funktionären der Beklagten ab 1983 bis zum Vorfall nicht bekannt war. Die Stelle des Einbruchs sah im April 1983 so aus, daß die abgebrochenen und an den Armierungsdrähten teilweise noch zusammenhängenden Bruchstücke der Betonplatte in das Schachtinnere hineinhingen und soweit sie nicht mehr so zusammenhingen, auf den Schachtboden gefallen waren. Der Entlüftungsschacht hatte an seinem südlichsten Teil nur mehr eine Tiefe von kaum mehr als 60 cm. Im Bereich des Regeneinflußschachtes hatte er noch eine Tiefe von 1,4 m. Da die Betonabdeckung des Entlüftungsschachtes durch den Raddruck des LKWs einbrach, kann der Schluß gezogen werden, daß die Abdeckplatte von vornherein nicht die nötige Tragfähigkeit hatte, wie sie von einem so befahrenen Deckel verlangt wird. Zum Einbruch der Betonplatte war eine große Gewalteinwirkung erforderlich. Sie erfolgte somit plötzlich und war nicht Folge einer Alterung des Mauerwerks, wenn die Schachtwandung teilweise auch von Wurzelwerk durchdrungen war. Den Leuten der Baufirma Ing. W*** hätte ebenso wie auch Viktor P***, der gelernter Zimmerer und Polier mit Matura war und die Baudienstprüfung abgelegt hatte, bei Beurteilung des freigelegten Schachtes klar werden müssen, daß ein horizontal verlaufender Schacht vorhanden war. In Verbindung mit dem Vorhandensein von Entlüftungsrohren hätten sie zu einer richtigen Beurteilung kommen müssen.

Rechtlich vertrat das Erstgericht die Auffassung, die Beklagte sei verpflichtet gewesen, den Bestand der Dienstbarkeit laufend evident zu halten. Die provisorische Abdeckung in der vorgenommenen Form sei unzulässig und vertragswidrig gewesen. Die Beklagte hätte dafür sorgen müssen, daß die Abdeckung nicht von LKW befahren wird. Sie habe es auch unterlassen, die Klägerin von der Beschädigung der Abdeckplatte zu verständigen.

Das Berufungsgericht wies über Berufung der Beklagten das Klagebegehren ab und sprach aus, daß die Revision gemäß § 502 Abs 4 Z 1 ZPO zulässig sei. Es führte eine Beweiswiederholung durch Verlesung der Zeugenaussagen, des Sachverständigengutachtens und durch Einsicht in die vorgelegten Lichtbilder durch und traf, abweichend von den Feststellungen des Erstgerichtes, folgende Feststellungen:

Aus der Tatsache, daß drei Entlüftungsrohre knapp neben der Mauer herausragten, kann noch nicht zwingend abgeleitet werden, daß die zuständigen Organe der Beklagten Kenntnis von der Anlage hatten. Ob die Beklagte (deren Funktionäre) mit der seinerzeitigen Errichtung und dem Entstehen der Entlüftungsanlage einverstanden war, konnte nicht festgestellt werden. Die Einbruchstelle sah kraterförmig wie ein Maulwurfsloch, das etwas eingebrochen war, aus, hatte ein Ausmaß von 30 cm im Durchmesser an der Oberseite, reichte gegenüber dem Kanaleinlaufschacht bis an die Mauer, konnte als Ratteneinbruch angesehen und mit einer Betonplatte von 110 x 70 cm abgedeckt werden. Weder Viktor P*** noch den Leuten der Baufirma W*** mußte auffallen, daß die Einbruchstelle zur Entlüftungsanlage der Klägerin und nicht zu dem auch im Hof befindlichen Kanalnetz gehört.

Rechtlich vertrat das Berufungsgericht die Ansicht, daß ein, wenn auch stillschweigend zustande gekommenes Vertragsverhältnis zwischen den Streitteilen nicht angenommen und der Beklagten daher keine Vertragsverletzung vorgeworfen werden könne. "Der Servitutspflichtige" sei auch lediglich zur Duldung oder Unterlassung verpflichtet. Allerdings müsse schon nach den Grundsätzen von Treu und Glauben angenommen werden, daß der mit einer Servitut Belastete den Berechtigten von Schäden an der dienenden Sache nach Tunlichkeit zu verständigen habe, auch wenn er den Schaden nicht selbst verursacht habe. Eine Haftung des Besitzers der dienstbaren Sache könne aber nur bei Verschulden angenommen werden. Den Bediensteten der Beklagten habe ein Zusammenhang der Einbruchstelle mit der Entlüftungsanlage der Klägerin, von der sie nichts gewußt hätten und auch keine Kenntnis hätten haben können, trotz der Entlüftungsrohre nicht auffallen müssen. Ein Verschulden falle der Beklagten daher nicht zur Last. § 1319 ABGB könne hier nicht angewendet werden. Auch die Bestimmungen der §§ 1036, 1038 und 1040 ABGB kämen nicht zur Anwendung, weil für die Beklagte die Besorgung einer fremden Angelegenheit nicht erkennbar gewesen sei und sie vielmehr habe annehmen dürfen, eine in ihrem eigenen Bereich aufgetretene gefährliche Stelle absichern zu müssen. Auf die Bestimmungen der §§ 364 und 364 a ABGB könne die Klägerin ihre Ansprüche nicht stützen, weil der Schaden nicht durch eine Anlage der Beklagten, sondern durch eine solche der Klägerin hervorgerufen worden sei.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der Klägerin aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit den Anträgen, das Urteil des Erstgerichtes wiederherzustellen, oder das angefochtene Urteil aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an eine der Vorinstanzen zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Einen Verfahrensmangel erblickt die Klägerin in der Verletzung des Unmittelbarkeitsprinzips, weil das Berufungsgericht seine abweichenden Feststellungen nur auf Grund von Verlesungen getroffen habe.

Der gerügte Verfahrensmangel liegt nicht vor.

Aus den §§ 463 Abs 1, 488 Abs 2 ZPO in Verbindung mit § 281 a ZPO ergibt sich, daß für die Durchführung einer Beweiswiederholung durch das Berufungsgericht die bloße Verlesung der Protokolle des erstinstanzlichen Verfahrens dann ausreichend ist, wenn nicht eine der Parteien dagegen ausdrücklich Widerspruch erhebt (JBl1985, 173 ua.). Die Beurteilung durch das Berufungsgericht, ob eine verläßliche Überprüfung der Beweiswürdigung des Erstgerichtes nur auf Grund des unmittelbaren Eindruckes von den Zeugen und Parteien oder auf Grund einer Beweisaufnahme gemäß § 281 a ZPO möglich ist, gehört dem Bereich der durch den Obersten Gerichtshof nicht mehr überprüfbaren Beweiswürdigung an (EvBl 1985/70 ua.). Ein Widerspruch gegen die Verlesung der Protokolle wurde von der Klägerin aber nicht erhoben. Die umfangreichen Ausführungen im Rahmen der Rechtsrüge zu behaupteten Feststellungsmängeln stellen lediglich den Versuch dar, in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung des Berufungsgerichtes zu bekämpfen. Dies gilt sowohl für die Frage, ob eine vertraglich eingeräumte Dienstbarkeit bestand als auch für die entscheidende Frage, ob die Beklagte überhaupt vom Bestehen einer derartigen Anlage Kenntnis hatte und ihre Leute erkennen mußten, daß sich unterhalb der Einbruchstelle eine Entlüftungsanlage der Klägerin befand. Die Berufung der Klägerin auf den Inhalt des Sachverständigengutachtens und verschiedene Aussagen von Zeugen geht daran vorbei, daß es für eine Haftung der Beklagten auf den Zustand der Einbruchstelle im Zeitpunkt der Abdeckung durch Leute der Beklagten und nicht auf den Zustand nach dem verheerenden Gewitter ankommt und das Berufungsgericht den ersteren Zustand eindeutig festgestellt hat.

Geht man aber von den Feststellungen des Berufungsgerichtes aus, daß die Zustimmung der Beklagten zum Bau der Entlüftungsanlage ebensowenig festgestellt werden konnte, wie die Kenntnis ihrer Organe vom Bestehen dieser Anlage (ON 29, Seite 236 und 237), dann ist es für die Entscheidung ohne Bedeutung, ob die Anlage baubehördlich hätte genehmigt werden müssen und welche Verpflichtungen den Eigentümer des dienstbaren Grundes hinsichtlich einer solchen Anlage im allgemeinen treffen. Wurde nämlich eine derartige Dienstbarkeit nicht begründet und war für die Leute der Beklagten auch nicht erkennbar, daß sich unterhalb der Einbruchstelle eine zur Liegenschaft der Klägerin gehörige Entlüftungsanlage befand, dann bestand für die Beklagte kein Anlaß, die Klägerin vom Bestehen der Einbruchstelle zu verständigen. Auch eine Haftung nach § 1319 ABGB besteht unter diesen Umständen nicht. Der Revision war somit ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.