TE OGH 1986/6/6 8Ob557/86

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Stix als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kralik, Dr.Vogel, Dr.Kropfitsch und Dr.Zehetner als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Felix G***, Großtischlerei, Freschner-Riegel-Weg 1, 6800 Feldkirch-Nofels, vertreten durch Dr.Gerold Hirn und Dr.Burkhard Hirn, Rechtsanwälte in Feldkirch, wider die beklagte Partei Kurt G***, Angestellter, Bifangstraße 30, 6805 Feldkirch-Gisingen, vertreten durch Dr.Clement Achammer, Rechtsanwalt in Feldkirch, wegen 444.093,67 S samt Anhang infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 11. Dezember 1985, GZ5 R 322/85-30, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 20. Juni 1985, GZ2 b Cg 975/83-24, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Mit der am 21.Oktober 1983 erhobenen Klage begehrte die klagende Partei vom Beklagten die Bezahlung eines Betrages von 444.093,67 S samt Anhang als restlichen Werklohn für die Lieferung und Montage eines Blockhauses.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Die klagende Partei habe überhöhte Preise verrechnet und Leistungen sowie Lieferungen in Rechnung gestellt, die sie gar nicht erbracht habe. Im übrigen hätten gravierende Mängel bestanden, die bis heute nicht behoben worden seien. Die mit der Mängelbehebung verbundenen Kosten, die die allenfalls zu Recht bestehende Forderung der klagenden Partei weit überstiegen, wendete der Beklagte der Klagsforderung gegenüber ebenso aufrechnungsweise ein, wie die Mietkosten, die er wegen der verspäteten Übergabe des Hauses habe aufwenden müssen.

Das Erstgericht erkannte mit seinem mehrgliedrigen Spruch die Klagsforderung mit 31.081,52 S als zu Recht bestehend und die eingewendete Gegenforderung bis zur Höhe dieses Klagsbetrages ebenfalls als zu Recht bestehend und wies daher das Klagebegehren zur Gänze ab.

Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung der klagenden Partei Folge, hob das angefochtene Urteil auf und verwies die Rechtssache - ohne Beisetzung eines Rechtskraftvorbehaltes - zur weiteren Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück.

Gegen diesen Aufhebungsbeschluß des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich der Rekurs des Beklagten mit dem Antrag, den Beschluß des Berufungsgerichtes dahin abzuändern, daß der Berufung Folge gegeben, das angefochtene Ersturteil nur hinsichtlich eines Betrages von 201.747,10 S samt Anhang aufgehoben und die Rechtssache zur weiteren Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Prozeßgericht zurückverwiesen werde; hilfsweise wird der Antrag gestellt, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und dem Berufungsgericht die neuerliche Entscheidung über die Berufung im Rahmen der den Betrag von 201.747,10 S samt Anhang umfassenden Anfechtung aufzutragen.

Der Rekurs ist unzulässig.

Wird eine Rechtssache durch einen Beschluß des Berufungsgerichtes zur neuerlichen Entscheidung oder Verhandlung und Entscheidung an das Gericht erster Instanz zurückverwiesen, so kann dieser Aufhebungsbeschluß nur dann mit Rekurs angefochten werden, wenn vom Berufungsgericht zugleich ausgesprochen wurde, daß das Verfahren in erster Instanz erst nach eingetretener Rechtskraft dieses Beschlusses aufzunehmen oder fortzusetzen sei (§ 519 Abs 1 Z 3 ZPO). Ohne einen solchen Rechtskraftvorbehalt ist ein auf § 496 Abs 1 ZPO gestützter Aufhebungs- und Zurückverweisungsbeschluß nicht anfechtbar (Fasching, Lehrbuch, Rz 1822).

Da das Berufungsgericht im vorliegenden Fall nicht ausgesprochen hat, daß das Verfahren in erster Instanz erst nach eingetretener Rechtskraft seines Aufhebungsbeschlusses aufzunehmen oder fortzusetzen sei, erweist sich der Rekurs des Beklagten als unzulässig, weshalb er zurückzuweisen war.