TE OGH 1986/6/12 12Os18/86

Der Oberste Gerichtshof hat am 12. Juni 1986 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kral, Hon.Prof.Dr.Steininger, Dr.Hörburger und Dr.Kuch als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr.Krenn als Schriftführer in der Strafsache gegen Hubert H*** wegen des Verbrechens der teils vollendeten, teils versuchten Hehlerei nach §§ 164 Abs 1 Z 2, Abs 3 und 15 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Nichtigkeitsbeschwerde des Zollamtes Wien gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 27.Februar 1985, GZ 3 c Vr 14.570/84-23, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Generalanwaltes Dr.Stöger als Vertreter der Generalprokuratur, des Mag.Dr.Robert Füxl als Vertreter des Zollamtes Wien und des Verteidigers Dr.Johannes Blume, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten Hubert H***, zu Recht erkannt:

1.)

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten wird verworfen.

2.)

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Zollamtes Wien wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das in den Punkten A und B des Schuldspruches unberührt bleibt, insoweit als darin nicht auch über das dem Angeklagten (in Idealkonkurrenz mit dem in Punkt A/I des Schuldspruches beschriebenen Verbrechen der Hehlerei) zur Last liegende Finanzvergehen des Schmuggels nach §§ 35 Abs 1, 38 Abs 1 lit a FinStrG abgesprochen wurde, sowie gemäß § 290 Abs 1 StPO im Punkt C des Schuldspruches und demgemäß auch im Strafausspruch einschließlich des Ausspruches über die Anrechnung der Vorhaft aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfange der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen, das im erneuerten Verfahren auch über das bezeichnete Finanzvergehen abzusprechen haben wird.

              3.)              Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf die zu 2.) getroffene Entscheidung verwiesen.

              4.)              Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Hubert H*** des Verbrechens der teils vollendeten, teils versuchten Hehlerei nach §§ 164 Abs 1 Z 2, Abs 3 und 15 StGB (Punkt A/), des Vergehens der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach §§ 223 Abs 2, 224 StGB (Punkt B/ 1./ und 2./), des Vergehens der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 2 StGB (Punkt B/ 3./) sowie des Vergehens der Täuschung nach § 108 Abs 1 StGB (Punkt C/) schuldig erkannt. Darnach hat er in Wien und anderen Orten (in Österreich und in den Niederlanden)

A/ gewerbsmäßig im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten Franz W*** vorsätzlich die nachstehenden PKWs in einem 100.000 S übersteigenden Gesamtwert, die andere abgesondert verfolgte Personen durch Diebstahl, sohin durch ein Verbrechen gegen fremdes Vermögen, erlangt hatten,

I. dadurch verhandelt, daß er die nachgenannten Fahrzeuge in den Niederlanden von dem abgesondert verfolgten Gerhard S***, der diese PKWs mit falschen Fahrzeugpapieren ausgestattet hatte, übernahm, nach Österreich überstellte und im Inland verkaufte, und zwar

1. Mitte Juni 1984 einen PKW der Marke BMW 323 i im Werte von 150.000 S,

2. Anfang Juli 1984 einen PKW der Marke BMW 320 im Werte von 90.000 S;

II. dadurch zu verhandeln versucht, daß er am 20.Juli 1984 einen (gestohlenen) PKW der Marke Mazda 626 in den Niederlanden von dem abgesondert verfolgten Gerhard S***, der (auch) diesen PKW mit falschen Fahrzeugpapieren ausgestattet hatte, zum Zwecke der Überstellung nach Österreich übernahm, wobei er aber an der niederländisch-deutschen Grenze durch die (niederländische) Polizei betreten wurde;

B/ falsche bzw. verfälschte Urkunden im Rechtsverkehr zum Beweise eines Rechtes oder einer Tatsache gebraucht, indem er

1. am 28. Juni 1984 in Baden bei Wien und am 9.Juli 1984 in Wien den von der Bundespolizeidirektion Wien am 24.Jänner 1978 für Erich K*** ausgestellten Führerschein mit der Nr. 300.142/78, den Gerhard S*** durch Einkleben eines Lichtbildes des Hubert H*** verfälscht hatte, sohin eine (verfälschte) inländische öffentliche Urkunde, vor öffentlichen Notaren zum Nachweis der Echtheit einer von ihm (dem Angeklagten H***) unter dem Namen des Erich K*** abgegebenen Unterschrift verwendete;

2. im Juli 1984 in Wien die von Gerhard S*** als

Totalfälschung hergestellte Einzelgenehmigung, lautend auf einen PKW der Marke BMW 320, datiert mit 1.April 1983, mit der fingierten Geschäftszahl MA 46/P/08959/83/ME, sohin eine (falsche) inländische öffentliche Urkunde, zum Beweise seiner (angeblichen) Verfügungsberechtigung über das genannte Fahrzeug (bei dessen Verkauf) verwendete; und

3. im Juni und Juli 1984 in Wien wiederholt von ihm am 28.Juni 1984 und 9.Juli 1984 mit dem falschen Namen Erich K*** unterfertigte Kaufverträge über die zu Punkt A/ I./ 1./ und 2./ angeführten Kraftfahrzeuge zum Beweise seiner (angeblichen) Verfügungsberechtigung bei deren Weiterverkauf verwendete; C/ in der Zeit vom 13. Juni 1984 bis 9. Juli 1984 im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten Franz W*** wiederholt der Republik Österreich in ihrem Recht auf Ausschluß von nicht ordnungsgemäß zugelassenen Kraftfahrzeugen vom öffentlichen Verkehr dadurch absichtlich einen Schaden zugefügt, daß er mit den nachstehend angeführten Kraftfahrzeugen, an denen jeweils fremde (inländische) behördliche Kennzeichen angebracht waren, Überstellungsfahrten von den Niederlanden nach Österreich durchführte, solcherart (österreichische) Beamte der Straßenaufsicht (und zwar Zollwachebeamte) in Beziehung auf ihre Amtsgeschäfte durch Täuschung über Tatsachen zur Duldung der Teilnahme dieser Kraftfahrzeuge am öffentlichen Straßenverkehr verleitete und dadurch den Schaden herbeiführte, und zwar

1. zwischen dem 13. und 22. Juni 1984 mit einem mit den fremden (behördlichen) Kennzeichen W 449.934 versehenen PKW der Marke BMW 323 i;

2. zwischen dem 5. und 9. Juli 1984 mit einem mit dem fremden (behördlichen) Kennzeichen W 395.597 versehenen PKW der Marke BMW

320.

Dieses Urteil wird sowohl vom Angeklagten als auch vom Zollamt Wien als Finanzstrafbehörde erster Instanz jeweils mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten. Der Angeklagte bekämpft (lediglich) die Schuldsprüche wegen (teils vollendeter, teils versuchter) Hehlerei nach §§ 164 Abs 1 Z 2, Abs 3 und 15 StGB (Punkt A/ des Urteilssatzes) und wegen Täuschung nach § 108 Abs 1 StGB (Punkt C/ des Urteilssatzes), wobei er seine Beschwerde nominell auf die Z 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO stützt. Das Zollamt hingegen rügt aus der Z 9 lit a der zitierten Gesetzesstelle, daß das Erstgericht im angefochtenen Urteil nicht auch über das vom Angeklagten in Tateinheit mit dem ihm (unter Punkt A/I) angelasteten Verbrechen der Hehlerei zugleich verwirklichte (und gemäß § 53 Abs 1 lit a FinStrG in Verbindung mit § 38 Abs 1 lit a FinStrG infolge gewerbsmäßiger Begehung dem Gericht zur Ahndung zugewiesene) Finanzvergehen des Schmuggels nach §§ 35 "Abs 2" (richtig wohl: Abs 1), 38 Abs 1 lit a FinStrG abgesprochen habe.

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Zollamts, mit welcher der Sache nach eine Nichtigkeit im Sinn der Z 10 des § 281 Abs 1 StPO geltend gemacht wird (vgl. 12 Os 138/81 sowie Mayerhofer-Rieder StPO 2 ENr. 24 zu § 281 Z 10; abw. allerdings ENr. 33, 34 und 35 zu § 281 Z 9 lit a), kommt Berechtigung zu:

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs zu Punkt A/I des Urteilssatzes und den hiezu vom Gericht getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte in den Niederlanden die dort zum Nachteil niederländischer Fahrzeughalter gestohlenen und mit gefälschten Kraftfahrzeugpapieren ausgestatteter beiden in den Punkten A/I/1 und A/I/2 angeführten PKW von dem abgesondert verfolgten Gerhard S*** zwecks Überstellung nach Österreich übernommen, diese mit fremden (österreichischen) Kraftfahrzeugkennzeichen versehenen Fahrzeuge auch tatsächlich von den Niederlanden in die Bundesrepublik Deutschland und von dort über die österreichische Grenze in das Inland verbracht und hier weiterveräußert. Wenngleich das Erstgericht bei der rechtlichen Beurteilung dieses Sachverhalts unter dem Gesichtspunkt der Hehlerei nach § 164 Abs 1 Z 2, Abs 3 StGB lediglich ein Verhandeln des Diebsgutes angenommen hat, wiewohl - recht besehen - darüber hinaus (auch) ein Ansichbringen (vgl. hiezu ÖJZ-LSK 1976/217) und ein Verheimlichen (vgl. hiezu Leukauf-Steininger Kommentar 2 § 164 RN 10) vorliegt, so ergibt sich jedenfalls sowohl aus dem Spruch als auch aus den Gründen des angefochtenen Urteils, daß der Angeklagte durch das ihm unter Punkt A/I angelastete Gesamtverhalten die in Rede stehenden beiden (ausländischen) Kraftfahrzeuge unter Verwendung (fremder) inländischer behördlicher Kennzeichen, somit durch Täuschung österreichischer Grenzorgane, über die österreichische Staatsgrenze ins Inland gebracht hat, wodurch er in dieser Teilphase des (strafrechtlich einheitlich zu beurteilenden) Geschehens idealkonkurrierend neben dem Verbrechen der gewerbsmäßig begangenen Hehlerei auch das Finanzvergehen des Schmuggels nach §§ 35 Abs 1, 38 Abs 1 lit a FinStrG verwirklicht hat, zu dessen Ahndung gemäß § 53 Abs 1 lit a FinStrG in Verbindung mit § 38 Abs 1 lit a FinStrG das Gericht berufen ist (vgl. EvBl 1981/117 u.a., zuletzt 10 Os 75/85). Hat doch der Angeklagte durch das von ihm bewirkte, eine Phase des ihm insgesamt als Hehlerei nach § 164 Abs 1 Z 2 StGB angelasteten Tatverhaltens darstellende Verbringen der gestohlenen ausländischen Kraftfahrzeuge über die österreichische Staatsgrenze ins Inland jeweils unter Verletzung einer zollrechtlichen Stellungs- oder Erklärungspflicht eingangsabgabepflichtige Waren dem Zollverfahren entzogen. Im Hinblick auf die solcherart zwischen dem Delikt der Hehlerei nach § 164 Abs 1 Z 2 StGB und jenem des Schmuggels nach § 35 Abs 1 (§ 38 Abs 1 lit a) FinStrG bestehende Idealkonkurrenz war die - inzwischen mit Entscheidung des Oberlandesgerichtes Wien als Beschwerdegericht vom 14.April 1986, AZ 21 Bs 157/86 (= ON 63), beseitigte - Ausscheidung des Verfahrens gegen den Angeklagten wegen des bezeichneten Finanzvergehens aus dem vorliegenden wegen Hehlerei und anderer Delikte geführten Verfahren unzulässig.

Mit Recht macht demnach das Zollamt in seiner Nichtigkeitsbeschwerde geltend, daß das Gericht auch über das dem Angeklagten in Tateinheit mit dem Verbrechen der (gewerbsmäßigen) Hehlerei zur Last liegende Finanzvergehen des Schmuggels nach § 35 Abs 1 (§ 38 Abs 1 lit a) FinStrG zu entscheiden gehabt hätte. Diese Entscheidung wird nunmehr im zweiten Rechtsgang - in Ansehung der beiden von den Punkten A/I/1 und A/I/2 erfaßten PKW, auf welche sich die Anfechtung des Zollamts bezieht (während das vom Punkt A/II erfaßte Tatverhalten hievon nicht erfaßt ist, sodaß darauf nicht einzugehen ist) - nachzuholen sein.

In diesem Zusammenhang war darüber hinaus gemäß § 290 Abs 1 StPO von Amts wegen wahrzunehmen, daß im Hinblick auf das in Tateinheit mit dem Verbrechen der Hehlerei verwirklichte Finanzvergehen des Schmuggels zugunsten des Angeklagten die Vorschrift des § 22 Abs 2 FinStrG zu beachten ist, derzufolge dann, wenn ein Finanzvergehen auf betrügerische Weise oder durch Täuschung begangen wurde, die Tat ausschließlich als Finanzvergehen zu ahnden ist. Da - wie ausgeführt - das im angefochtenen Urteil unter Punkt C/ inkriminierte Tatverhalten (nämlich Täuschung der österreichischen Zollbeamten durch den Angeklagten beim Grenzübertritt in den unter Punkt A/I/1 und 2 angeführten Fällen mittels der damals an den Fahrzeugen angebrachten fremden inländischen behördlichen Kennzeichen) der Sache nach jeweils eine (jedenfalls auch) der Begehung des Finanzvergehens des Schmuggels dienende Täuschungshandlung des Angeklagten betraf, wäre der im Zusammenhang damit gefällte Schuldspruch des Angeklagten (auch) wegen Vergehens der Täuschung nach § 108 Abs 1 StGB neben einem Schuldspruch wegen des Finanzvergehens des Schmuggels nach §§ 35 Abs 1, 38 Abs 1 lit a FinStrG gemäß § 22 Abs 2 FinStrG nichtig nach der Z 10 des § 281 Abs 1 StPO.

Es war deshalb gemäß § 290 Abs 1 StPO der Schuldspruch des Angeklagten wegen Vergehens der Täuschung nach § 108 Abs 1 StGB (Punkt C/) aufzuheben.

Hingegen ist die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten nicht berechtigt:

Entgegen dem Vorbringen zur Mängelrüge (§ 281 Abs 1 Z 5 StPO) findet die Urteilsannahme, der Angeklagte habe beim Verhehlen der unter Punnkt A/ I./ und II./ angeführten PKW in bezug auf die Diebstahlsherkunft dieser Fahrzeuge zumindest mit dolus eventualis gehandelt (S 331 d.A.), in der Verantwortung des Angeklagten volle Deckung; hat dieser doch nicht nur zu Beginn der Hauptverhandlung ein uneingeschränktes allgemeines Schuldbekenntnis im Sinne der - auch wegen Verbrechens der Hehlerei erhobenen - Anklage abgelegt (vgl. S 295 d.A.), sondern der Sache nach auch ein Handeln mit bedingtem Vorsatz, soweit es die unredliche Herkunft der von ihm verhehlten PKWs betrifft, sowohl im Vorverfahren als auch in der Hauptverhandlung ausdrücklich eingeräumt (vgl. S 69 unten, 89, 249, 251, 302 und 303 d.A.). Der vom Beschwerdeführer in diesem Belang behauptete Widerspruch in der Urteilsbegründung liegt nicht vor. Die weitere Beschwerdebehauptung, es lasse sich dem angefochtenen Urteil in bezug auf den Schuldspruch des Angeklagten wegen Hehlerei (Punkt A/ I./ und II./ des Urteilssatzes) nicht entnehmen, ob er (der Beschwerdeführer) bei den ihm als Hehlerei angelasteten Tathandlungen mit direktem oder indirektem (gemeint wohl: mit bedingtem) Vorsatz oder bloß fahrlässig gehandelt habe, ist aktenwidrig, hat doch, wie bereits ausgeführt, das Erstgericht insoweit ein Handeln des Angeklagten mit zumindest bedingtem Vorsatz ausdrücklich als erwiesen angenommen (S 331 d.A.). Es liegt demnach der vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang behauptete Feststellungsmangel des Ersturteils (§ 281 Abs 1 Z 9 lit a bzw. Z 10 StPO) ebenfalls nicht vor.

Im Hinblick auf die zu Punkt C/ des Schuldspruchs (wegen Vergehens der Täuschung nach § 108 Abs 1 StGB) getroffene Maßnahme gemäß § 290 Abs 1 StPO erübrigt sich ein Eingehen auf das diesbezügliche Beschwerdevorbringen des Angeklagten. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war daher zu verwerfen.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese (teilweise kassatorische) Entscheidung zu verweisen. Die Berufung des Zollamtes Wien wurde im Gerichtstag zurückgezogen, sodaß auf dieses Rechtsmittel nicht einzugehen war.