TE OGH 1986/6/12 13Os87/86

Der Oberste Gerichtshof hat am 12. Juni 1986 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Müller, Dr. Schneider, Dr. Felzmann und Dr. Brustbauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Steinberger als Schriftführers in der Strafsache gegen Wilhelm Maximilian H*** wegen des Verbrechens des Diebstahls nach §§ 127 ff. StGB. und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichts Ried im Innkreis als Schöffengerichts vom 6. Februar 1986, GZ. 6 Vr 871/83-300, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch wegen des Verbrechens der Hehlerei nach § 164 Abs. 1 Z. 2, Abs. 3 StGB. (2) und im Strafausspruch aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht verwiesen.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte darauf verwiesen. Gemäß § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Der zuletzt keiner Beschäftigung nachgegangene Wilhelm Maximilian H*** wurde der Verbrechen des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1, 128 Abs. 2, 129 Z. 1 und 2 StGB. (1) und der Hehlerei nach § 164 Abs. 1 Z. 2 und Abs. 3 StGB. (2) schuldig erkannt. Darnach hat er am 22. August 1983 in Passau dem Dr. Günther H*** durch Einbruch in dessen Haus Zahngold, Gold- und Silbermünzen, einen Goldbarren, Gold- und Silberschmuck, eine Herrenarmbanduhr und Bargeld im Gesamtwert von ca. 7,650.300 S gestohlen (1) und von Anfang 1982 bis 22. August 1983 in mehreren Angriffen Schmuck im Wert von ca. 400.000 S, den "ein anderer durch ein Verbrechen gegen fremdes Vermögen erlangt hat, gekauft und verhandelt" (2).

Diese Schuldsprüche ficht der Angeklagte aus § 281 Abs. 1 Z. 4, 5 und 9 lit. a StPO. mit Nichtigkeitsbeschwerde an.

Zum Schuldspruch wegen Diebstahls (1):

Die Verfahrensrüge (Z. 4) releviert die Anträge des Verteidigers des Angeklagten 1. auf Einvernahme des Zeugen N. P***, der die Spurenermittlung im Faktum Dr. H*** durchgeführt hatte, zum Beweis dafür, daß der Hartgeldeinsatz, auf dem die Fingerspur gefunden wurde, zwar nicht in der Geldkassette, aber zumindest im vom Täter geöffneten Tresor war und 2. auf Durchführung eines Lokalaugenscheins beim Anwesen des Dr. H*** zum Beweis dafür, daß es auf Grund der Größe des Fensters und der Lage unterhalb sowie neben dem Fenster im Inneren des Hauses für den Angeklagten auf Grund seiner Statur und der örtlichen Gegebenheiten nicht möglich war, in das Haus des Dr. H*** einzusteigen (S. 234/X).

Der Schöffensenat hat diese Beweisanträge abgewiesen, (zu 1) weil nach der Aktenlage der Hartgeldeinsatz zur Kriminalpolizei gebracht und die Spurensicherung dort, jedoch nicht am Tatort durchgeführt worden sei, der Zeuge P*** daher nichts darüber aussagen könne, wo sich der Einsatz befunden hat (S. 235/X) und (zu 2) bereits aus den Lichtbildern deutlich hervorgehe, daß ein Einsteigen durch das Fenster (im Haus des Dr. H***) für jedermann möglich sei (S. 159, 236/X). In den Urteilsgründen bezieht sich das Gericht dazu ferner ausdrücklich (zu 1) auf die Aussage des Zeugen Dr. H***, wonach der Hartgeldeinsatz "irgendwo in einem anderen Schrank aufbewahrt worden und für jeden - gemeint im Raum Anwesenden - zugänglich gewesen ist", die Hartgeldeinsätze nicht gemeinsam mit den Geldkassetten verwahrt wurden und der gesicherte Fingerabdruck daher nicht dem Täter zuzuordnen ist, weil auszuschließen sei, daß dieser ungesicherte Hartgeldeinsätze auf Münzen durchsucht hat (S. 281, 282/X in Beziehung auf S. 209 und 211/X); ferner (zu 2), daß die Einstiegsöffnung durch das besagte Fenster 60 cm x 90 cm betrage und der 55-jährige Dr. H*** als Zeuge deponierte, daß es auch für ihn durchaus möglich wäre, durch dieses Fenster einzusteigen, weil unmittelbar unter dem Fenster die Waschmaschine stehe und das Fenster voll aufgeklappt werden könne, sodaß es zur Gänze auf dem Mauervorsprung aufliege und auch bei Belastung nicht breche (S. 281/X in Beziehung auf S. 209, 210/X; ferner auf die Bildtafel I, Bild Nr. 6 zum "Faktum 94" im Leitz-Ordner V).

Diesen Argumenten ist vollauf beizupflichten. In seiner Beschwerde bezieht sich der Angeklagte (zu 1) auf die in der Hauptverhandlung am 1. März 1985, ON. 273, abgelegte Aussage des Zeugen Dr. H***, in welcher er von einer roten Geldkassette, nicht aber von einem (grünen) Hartgeldeinsatz spricht (S. 252/IX), auf dem der Fingerabdruck gesichert worden sein soll (S. 188/X). Daß aber der Fingerabdruck auf dem Hartgeldeinsatz, nicht auf der Geldkassette (wie der Zeuge Günter S*** meint; S. 188, 189/X) gesichert wurde, geht aus der Anzeige hervor und wurde so auch den Feststellungen zugrunde gelegt (siehe Leitz-Ordner V, "Faktum 94" Bildtafel I, Bilder 8 u. 9, wonach die "grüne Schatulle" vor dem Schrank im Wohnzimmer auf dem Boden lag, während sich der Tresor im

1. Stock des Hauses im Arbeitszimmer befand).

Wenn die Beschwerde (zu 1) ganz einfach voraussetzt, daß die gesicherte Spur aus einem nur dem Täter zugänglich gewesenen Bereich stammt, setzt sie sich über die letzte Aussage des Zeugen Dr. H*** und die dadurch geschaffene Beweislage hinweg, welche sie, letztlich mit der wiederholten Behauptung, dieser Zeuge sei "wenig glaubwürdig" (S. 313, 323/X), in unzulässiger Weise bekämpft, um so die Grundlage für eine Verfahrensrüge zu gewinnen. Aber auch der Lokalaugenschein (zu 2) war angesichts der völlig eindeutigen Beweislage (siehe auch S. 184, 185, 191, 192/X) entbehrlich. Die Mängelrüge (Z. 5) erweist sich, soweit sie abermals den Beweiswert des Fingerabdrucks auf dem Hartgeldeinsatz aufgreift und die Einstiegsmöglichkeit durch das Kellerfenster in Frage stellt, als verpönter Angriff auf die Beweiswürdigung. Der Senat hat sich auch mit der Aussage der Zeugin Isolde U*** befaßt

(S. 282/X), darin jedoch - im Gegensatz zur Beschwerde (S. 317/X) - in Übereinstimmung mit der Aktenlage (S. 145, 150/IX in Verbindung mit S. 239 unten/X) keine Bestätigung der Verantwortung des Angeklagten, in der Tatnacht des Diebstahls an Dr. H*** daheim gewesen zu sein, gefunden. Nach den Urteilsannahmen hat der Angeklagte nach dem Einsteigen in das Haus des Dr. H*** die Wohnung durchsucht und im Schreibtisch hinter Briefpapier und Heften den Schlüssel zum Tresor und mehrere Schmuckkassetten gefunden (S. 260/X). Wenn der Beschwerdeführer vermeint, daß der Diebstahl nur unter Ausnützung von Ortskenntnissen möglich sein konnte und, in Unterstellung, daß er über solche nicht verfügte, seine Täterschaft ausschließen will, liegt dem wieder nur ein die Konstatierung, daß der Angeklagte die Wohnung durchsuchte, ignorierender Angriff auf die Tatsachenwürdigung zugrunde.

Der Angeklagte hat sich, was nicht übersehen werden darf, zum Faktum H*** einer Hehlerei ausdrücklich schuldig bekannt (S. 22, 263 oben; auch S. 56/X) und diesbezüglich (durch seinen Verteidiger) ein mildes Urteil beantragt (S. 241/X). Das aber setzt voraus, daß die Beute aus dem Diebstahl zum Nachteil des Dr. H*** eingestandenermaßen Gegenstand seines deliktischen Verhaltens war. Soweit die Beschwerde den Versuch unternimmt, die Herkunft jener Gegenstände, auf die sich das Schuldbekenntnis des Angeklagten bezieht, aus dem Diebstahl zum Nachteil des Dr. H*** zu bezweifeln, geht sie an der nicht zuletzt durch dieses Geständnis des Angeklagten gekennzeichneten Beweislage vorbei. Der Senat hat auch zum Umfang der Diebsbeute aktengetreue Erörterungen angestellt (S. 279 f./X) und dazu auch die Ungereimtheit betreffend die Betragsangaben in der Zeugenaussage O*** gewürdigt (S. 280/X). Der neuerliche Angriff auf die Glaubwürdigkeit des Zeugen Dr. H*** (S. 323/X) muß auch hier versagen. Daß ein Informationsaustausch zwischen den Häftlingen H*** und O*** möglich war, ist aktenkundig (S. 9/III, S. 280/X).

Ausführlich hat sich das Gericht auch mit der Person des "Jonny B***" befaßt (S. 263 ff.) und ist zur Überzeugung gelangt, daß es diesen nicht gibt (S. 269/X). Jedenfalls aber schließt der Schöffensenat, sollte es ihn dennoch geben, dessen oder eines anderen Mittelsmanns "Dazwischentreten" (gemeint eine bloße Nachtäterschaft des Angeklagten nach einer Vortäterschaft der Genannten) im Fall "Dr. H***" aus (S. 272/X). In diesem Zusammenhang blieben auch die Aussage des Zeugen Walter P*** (S. 220 ff./X; siehe auch S. 232, 233) und die Person des Franz T*** nicht ungewürdigt (S. 283, 284/X). Daß "Jonny" (B***) dem Angeklagten schon am 20. August 1983 Zahngold gezeigt hat, schließt das Gericht, der Beschwerde zuwider, nicht nur mit dem Hinweis auf die Tatzeit (22. August 1983) aus (siehe S. 273, 2. und 3. Absatz/X). Daß der Angeklagte selbst der Dieb war, leitete der Senat daraus ab, daß er bereits am 22. August 1983 um 8 Uhr früh, also noch am Tag der Tat, mit (Teilen) der Beute bei Leopold O*** in Marchtrenk war. Wenn der Angeklagte den Welser Juwelier Rudolf K*** auch erst am 23. August 1983 kennengelernt hat (S. 275/X), so hatte sich O*** doch schon am 22. August 1983 zwecks Verkaufs von Geldmünzen mit ihm in Verbindung gesetzt (S. 261, 274/X). Wenn das Gericht aus diesem zeitlichen Zusammenhang des Diebstahls und der Verfügung des Angeklagten über die Beute folgerte, daß dieser selbst der Dieb und nicht bloß (wie er einbekannte) der Hehler war, dann ist das eine in der Lebenserfahrung wurzelnde Konklusion, die als solche unbekämpfbar ist. In welcher Verpackung die Diebsbeute jeweils weitergereicht wurde und wie Teile von ihr schließlich in die Hände jener Personen gekommen sind, bei welchen sie von dem Bestohlenen als sein Eigentum agnosziert wurden, konnte bei dieser Sachlage als nicht entscheidungswesentlich unerörtert bleiben. Gleiches gilt von ursprünglich gegen einen Unbekannten gerichteten Verdachtsgründen, die in weiterer Folge nicht erhärtet und mit dem konkreten Tatverdacht gegen H*** bedeutungslos wurden. Soweit sich die Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Schuldspruch wegen Diebstahls (1) richtet, war sie daher teils als offenbar unbegründet gemäß § 285 d Abs. 1 Z. 2 StPO., teils als nicht gesetzmäßig ausgeführt nach § 285 d Abs. 1 Z. 1 StPO. in Verbindung mit § 285 a Z. 2 StPO. schon in einer nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen.

Zum Schuldspruch wegen Hehlerei (2):

Zur subjektiven Tatseite dieses Schuldspruchs stellte das Schöffengericht fest, daß der Angeklagte von unbekannten Personen Schmuck und Bruchgold kaufte, wobei er es ernstlich für möglich hielt, daß diese (Sachen) gestohlen waren und sich damit abfand; er "verkaufte das verhehlte Gut" - "Schmuck, Gold und Bruchgold im Betrage von mindestens 400.000 S" - "an Leopold O*** weiter" (S. 258/X). Aus der Erklärung des "Jonny", daß er über Schmuckgeschäfte am Parkplatz vor dem 'LIDO' nicht sprechen könne, habe der Angeklagte schließen müssen, daß die von ihm erworbene Ware nicht reeller Herkunft sein könne (S. 271/X). Daß die den Gegenstand des Schuldspruchs wegen der Hehlerei bildenden Sachen objektiv tatsächlich aus einem Verbrechen gegen fremdes Vermögen stammen, wird im Urteil weder festgestellt noch begründet. Lediglich in dessen Spruch werden die verba legalia: "Sachen, die ein anderer durch ein Verbrechen gegen fremdes Vermögen erlangt hat" zitiert (S. 249/X). Der Schöffensenat hält es bemerkenswerter Weise (allerdings in Begründung des Teilfreispruchs !) sogar für nicht möglich, festzustellen, aus welchen Einbrüchen der Angeklagte Diebsbeute erworben habe, weil ein Großteil der vom Angeklagten an O*** veräußerten Schmuckstücke eingeschmolzen worden sei, weshalb es auch nicht möglich gewesen sei, den Angeklagten hinsichtlich jener Fakten, bei denen Schmuckstücke sichergestellt wurden, des Verbrechens der Hehlerei schuldig zu sprechen (S. 288, 289/X). Fehlt aber eine Vortat (hier also der Diebstahl), so kann eine Hehlerei nicht einmal versucht (§ 15 Abs. 3 StGB.; zuletzt Fuchs in ÖJZ. 1986 S. 258, 260 f.), geschweige denn vollendet werden (13 Os 146/78).

Der diesen Feststellungs- (Z. 9 lit. a) und Begründungsmangel (Z. 5) relevierenden Beschwerde (S. 316, 325/X) war daher, primär in Stattgebung der Rechtsrüge, insoweit ein Erfolg beschieden, der Schuldspruch wegen Hehlerei (2) und damit der Strafausspruch gleichfalls bereits in nichtöffentlicher Beratung aufzuheben (§ 285 e StPO.) und in diesem Umfang eine Verfahrenserneuerung anzuordnen.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte hierauf zu verweisen.