TE OGH 1986/6/17 4Ob316/85

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Wurzinger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl, Dr.Resch, Dr.Kuderna und Dr.Gamerith als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) B*** R***,

München; 2.) H*** R***, Frankfurt am Main;

3.)

W*** R***, Köln; 4.) RADIO BREMEN, Bremen;

5.)

S*** R***, Saarbrücken; 6.) SENDER FREIES BERLIN, Berlin; 7.) S*** R***, Stuttgart; 8.) S***,

Baden-Baden, 9.) N*** R***, Hamburg; 10.) ZWEITES

D*** F***, Mainz, alle vertreten durch Dr.Michel Walter, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei KABEL-TV-WIEN Gesellschaft m.b.H., Wien 19., Gunoldstraße 14, vertreten durch Dr.Herbert Schachter, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 933.915,99 samt Anhang, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 3.Dezember 1984, GZ.4 R 229/84-38, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 13.Juli 1984, GZ.14 Cg 121/81-31, teilweise bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Beklagte ist schuldig, den Klägerinnen die mit S 24.731,93 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 2.400,-- Barauslagen und S 2.030,18 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerinnen zu 1.) bis 9.) (im folgenden: ARD-Anstalten) und die Klägerin zu 10.) (im folgenden: ZDF) sind teils durch Landesgesetze, teils auf der Grundlage von Staatsverträgen errichtete Anstalten des öffentlichen Rechtes. Sie erstellen - zum Teil neben Hörfunkprogrammen - Fernsehprogramme, welche über die ihnen zur Verfügung stehenden Sendeanlagen in der Bundesrepublik Deutschland mit dem Zweck ausgestrahlt werden, die Fernsehteilnehmer auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland und Westberlins mit zwei Fernsehprogrammen und mehreren lokalen, sogenannten "dritten Programmen" zu versorgen. Auf Grund des von ihnen abgeschlossenen "Fernsehvertrages" in der Fassung vom 17.Mai 1978 erstellen die ARD-Anstalten ein gemeinsames Fernsehprogramm, welches sich aus den Programmbeiträgen der einzelnen Rundfunkanstalten zusammensetzt (Fernsehgemeinschaftsprogramm "D*** F***", auch "E***S P***" oder "ARD-P***" genannt). Das "ZWEITE

F***", auch "ZDF-P***" genannt, wird vom ZDF

erstellt. Außerdem erstellen die ARD-Anstalten für ihren jeweiligen Versorgungsbereich ein drittes Fernsehprogramm (sogenanntes "DRITTES P***"); das trifft insbesondere für die Erstklägerin (B*** R***) zu, und zwar zur Versorgung der Fernsehteilnehmer im Gebiet des Freistaates Bayern. Betriebsgegenstand der beklagten G.m.b.H., deren einzige Gesellschafterin die Stadt Wien ist, ist vor allem die Breitbandverteilung von Rundfunkprogrammen (Hörfunk- und Fernsehprogrammen) sowie der Betrieb der zur Erfüllung dieser Aufgaben notwendigen technischen Einrichtungen und der Erwerb der dazu allenfalls erforderlichen Rechte.

Auf Grund von Vereinbarungen der Beklagten mit der Generaldirektion für die Post- und Telegrafenverwaltung werden die von den Klägerinnen auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland ausgestrahlten programmtragenden Signale mit Hilfe der posteigenen Ballempfangsanlagen (Richtfunkstation Gaisberg/Salzburg), das ARD-P*** aus Qualitätsgründen zusätzlich auch mit einer auf dem Dach eines Salzburger Hauses installierten Empfangsanlage, empfangen und mit Richtfunk an die von der Beklagten betriebene Empfangsanlage in Wien-Arsenal weitergegeben. Von dort werden die Signale von der Beklagten mit Hilfe von Leitungen oder Richtfunk der "T***-F*** Betriebsgesellschaft m.b.H." (im folgenden: T***), an welcher die Beklagte mit 5 % beteiligt ist, zur Verfügung gestellt und über deren Kabelnetz an die angeschlossenen Rundfunkteilnehmer im Bereich der Stadt Wien weitergeleitet. Auf diese Weise werden insbesondere das ARD-P***, das ZDF-P*** und das DRITTE F*** der Erstklägerin (B*** R***) angeboten und den einzelnen Abonnenten (Haushalten) gegen Entgelt (einmalige Anschlußgebühr, Monatsgebühren) zugeleitet. Anfang 1978 trat die Beklagte an die Klägerinnen mit dem Ersuchen heran, zumindest für die Dauer des am 1.Oktober 1978 beginnenden, höchstens einjährigen Probebetriebes die Weiterleitung ihrer Programme zu gestatten. Mit Schreiben vom 31.Juli 1978 (Beilage B) erklärten sich die ARD-Anstalten damit grundsätzlich einverstanden; sie machten aber ihre Zustimmung von verschiedenen Voraussetzungen und insbesondere davon abhängig, daß die Beklagte der ARD ein "angemessenes, von der ARD zu bestimmendes Entgelt für die Nutzung ihrer Leistungen" entrichte. In gleicher Weise erteilte das ZDF am 17.Juli 1978 seine Zustimmung zur Weiterleitung des ZDF-Programms durch die Beklagte, dies jedoch gleichfalls nur unter der Voraussetzung der Zahlung eines "angemessenen Entgelts für die Nutzung seiner Leistungen" (Beilage C). Sämtliche Klägerinnen wiesen dabei vor allem darauf hin, daß die für die Dauer des Probebetriebes erteilte vorläufige Genehmigung nur so weit reichen könne, als sie (die Klägerinnen) selbst Inhaber der entsprechenden Urheber- und Leistungsschutzrechte seien.

Da die in der Folge zwischen den Parteien geführten Verhandlungen zu keinem endgültigen Vertragsabschluß führten, wurden die oben angeführten vorläufigen Übernahmsgenehmigungen von den Klägerinnen mit Schreiben vom 20. bzw. 26.Februar, 14.März und 28. März 1980 (Beilagen F, G) zum 1.April 1980 widerrufen. Im vorliegenden, seit 18.Mai 1981 anhängigen Rechtsstreit beantragten die Klägerinnen zuletzt (ON 30 S.169 f.), die Beklagte schuldig zu erkennen, für die Weiterleitung ihrer Programme an die T*** und an die an deren Kabelsystem angeschlossenen Fernsehteilnehmer nachstehende Beträge zu zahlen:

1. der Erstklägerin für die Weiterleitung des DRITTEN P*** des B*** R***

a) für die Zeit vom 1.Jänner 1979 bis 31.März 1980 ein angemessenes Entgelt von S 82.152,-- (in eventu: S 214.304,--) samt Anhang und

b) für die Zeit vom 1.April bis 22.Juli 1980 das doppelte angemessene Entgelt in der Höhe von S 229.153,33 samt Anhang;

2. den Klägerinnen zu 1.) bis 9.) zu Handen der Erstklägerin für die Weiterleitung des ARD-P***

a) für die Zeit vom 1.Jänner 1979 bis 31.März 1980 ein angemessenes Entgelt von S 82.152,-- (in eventu: S 214.304,--) samt Anhang und

b) für die Zeit vom 1.April bis 22.Juli 1980 das doppelte angemessene Entgelt in der Höhe von S 229.153,33 samt Anhang;

3. der Klägerin zu 10.) für die Weiterleitung des ZDF-P***

a) für die Zeit vom 1.Jänner 1979 bis 31.März 1980 ein angemessenes Entgelt von S 82.152,-- (in eventu: S 214.304,--) samt Anhang und

b) für die Zeit vom 1.April bis 22.Juli 1980 das doppelte angemessene Entgelt in der Höhe von S 229.153,33 samt Anhang.

Dazu haben die Klägerinnen im wesentlichen folgendes ausgeführt:

a) Die für die Zeit vom 1.Jänner 1979 bis 31.März 1980 erhobenen Zahlungsbegehren würden primär auf eine vertragliche Vereinbarung, hilfsweise aber auch auf das Gesetz (§§ 86, 87 Abs.3 UrhG), gestützt: Bei den Gesprächen mit den Klägerinnen habe die Beklagte ihre Verpflichtung zur Zahlung eines angemessenen Entgelts für die Übernahme der deutschen Programme stets anerkannt; über die Höhe dieses Entgelts hätten jedoch unterschiedliche Vorstellungen bestanden. Während die Klägerinnen zunächst einen Betrag von DM 1,-- für jedes übernommene Programm und jeden angeschlossenen Teilnehmer und Monat verlangt hätten, habe die Beklagte erklärt, daß sie in ihre Anschlußgebühren S 8,-- pro Teilnehmer und Monat als gesamtes Programmentgelt (für alle betroffenen Rechte) einkalkuliert habe. Schließlich habe man sich im November 1979 grundsätzlich auf einen Stufenplan geeinigt, nach welchem sich die Beklagte je Teilnehmer und Monat zur Zahlung von S 6,-- bis zum Zeitpunkt einer 30 %-igen Verkabelung, von S 12,-- bis zum Zeitpunkt einer 55 %-igen Verkabelung und schließlich von S 21,-- ab einer 55 %-igen Verkabelung, spätestens jedoch ab 1.Jänner 1989, verpflichtet habe. Dieses Entgelt sei für die Überlassung der den Klägerinnen als Rundfunkunternehmen an ihren Sendungen zustehenden eigenen Leistungsschutzrechte sowie für alle weiteren Urheber- und Leistungsschutzrechte und sonstigen für die Programmverbreitung erforderlichen Bewilligungen vorgesehen gewesen, über die sie für das Gebiet der Republik Österreich tatsächlich verfügten. Die Beklagte habe die im Sommer 1978 erteilte vorläufige Übernahmsgenehmigung durch Übernahme der Programme der Klägerinnen zumindest stillschweigend akzeptiert und beginnend mit 1. Oktober 1978 das ARD-P***, das ZDF-P*** und das DRITTE P*** des B*** R*** über das Kabelnetz der T***

weitergeleitet; sie habe sich damit vertraglich zur Zahlung eines angemessenen Entgelts in der von den Klägerinnen zu bestimmenden Höhe verpflichtet. Über diesen Punkt habe jedoch - auch ohne formellen Vertragsabschluß - zwischen den Parteien im wesentlichen volle Einigung bestanden, wobei die Klägerinnen durch die Annahme des oben erwähnten Stufenplanes den Vorstellungen der Beklagten weitgehend entgegengekommen seien. Der einzig verbliebene Meinungsunterschied - nämlich die Einbeziehung auch weiterer "DRITTER P***" - sei für den hier in Rede stehenden Zeitraum bedeutungslos, weil bisher ohnehin nur das DRITTE P*** des B*** R*** weitergeleitet worden sei.

Obgleich unter Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände ein Entgelt von etwa DM 1,-- je Monat, Teilnehmer und übernommenes Programm, für alle drei übernommenen Programme also zumindest

S 21,--, angemessen wäre, machten die Klägerinnen derzeit nur den vereinbarten Entgeltanspruch von S 6,-- pro Monat und Teilnehmer für alle ihnen zustehenden eigenen und abgeleiteten Urheber- und Leistungsschutzrechte geltend, und auch das - trotz der früheren Aufnahme des Probebetriebes - erst ab 1.Jänner 1979 bis einschließlich 31.März 1980 (endgültiger Widerruf der Übernahmsgenehmigung). Unter Zugrundelegung der von den Parteien zuletzt außer Streit gestellten (ON 30 S.168) Teilnehmerzahlen und unter Berücksichtigung einer Teilzahlung der Beklagten von

S 150.000,-- ergebe sich daraus für die Zeit vom 1.Jänner 1979 bis 31. März 1980 für jedes der drei weitergeleiteten Programme eine Entgeltforderung von S 82.152,--. Für den Fall der Verneinung eines vertraglichen Entgeltanspruches werde das Klagebegehren auf § 86 UrhG gegründet und im Wege eines Eventualbegehrens gemäß § 87 Abs.3 UrhG aus dem Titel des Schadenersatzes das doppelte des nach § 86 UrhG gebührenden angemessenen Entgelts, somit - wieder unter Berücksichtigung der schon erwähnten Teilzahlung - für jedes der drei Programme ein Betrag von S 214.304,--, geltend gemacht.

b) Das Zahlungsbegehren der Klägerinnen für die Zeit vom 1. April 1980 (Widerruf der vorläufigen Übernahmsgenehmigung) bis zum Inkrafttreten der Urheberrechtsgesetz-Novelle 1980 mit 23.Juli 1980, also bis einschließlich 22.Juli 1980, gründe sich auf das Gesetz. Da die Beklagte während diesen Zeitraums die Programme der Klägerinnen entgegen deren ausdrücklichem Verbot, also rechtswidrig und schuldhaft, weitergeleitet habe, müsse sie den Klägerinnen gemäß § 87 Abs.3 UrhG aus dem Titel des Schadenersatzes das Doppelte des nach § 86 UrhG gebührenden angemessenen Entgelts zahlen, somit - wiederum unter Zugrundelegung der außer Streit gestellten Teilnehmerzahlen - für jedes der drei Programme einen Betrag von

S 229.153,33. Für den Fall, daß der Beweis über den streitigen Betrag des zu ersetzenden Schadens (angemessenen Entgelts) gar nicht oder nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten zu erbringen wäre, werde die Festsetzung des den Klägerinnen zustehenden Betrages gemäß § 273 ZPO durch das Gericht beantragt.

Die Beklagte hat das Klagebegehren dem Grunde und der Höhe nach bestritten. Die Vertragsverhandlungen zwischen den Parteien seien nicht nur an den überhöhten Entgeltforderungen der Klägerinnen, sondern vor allem auch daran gescheitert, daß die Klägerinnen nicht in der Lage gewesen seien, der Beklagten ein komplettes Programm mit allen erforderlichen Urheber- und Verwertungsrechten anzubieten. Alle Gespräche seien ohne Präjudiz für die beiderseitigen Rechtsstandpunkte geführt worden, die ihnen zugrunde liegenden Vertragsentwürfe bloße "Arbeitspapiere" gewesen. Über das von der Beklagten zu leistende Entgelt sei weder formell noch inhaltlich Willensübereinstimmung erzielt worden. Da auch keine Einigung über die Zahlung eines angemessenen Entgelts zustande gekommen sei, könnten die Klägerinnen ihre Ansprüche nicht aus dem Titel des Vertrages ableiten. Seit dem Inkrafttreten der UrhG-Novelle 1980 am 23. Juli 1980 könnten die hier in Rede stehenden Vergütungsansprüche der Urheber- und Leistungsschutzberechtigten nur noch von Verwertungsgesellschaften geltend gemacht werden, und zwar ausschließlich vor der durch die Novelle errichteten Schiedsstelle beim Bundesministerium für Justiz. Unter Berücksichtigung dieser neuen Rechtslage werde daher das Gericht neben der Angemessenheit des begehrten Entgelts auch die Frage zu prüfen haben, ob die Klägerinnen überhaupt berechtigt seien, für die Übernahme ihrer Programme im Ausland ein Entgelt zu verlangen. Die Schiedsstelle beim Bundesministerium für Justiz habe im übrigen in ihrer Satzung vom 6.August 1982 die Vergütung für sämtliche Ansprüche aller Vergütungsberechtigten mit S 3,-- pro Teilnehmer und Monat festgelegt. Auf die Verwertungsgesellschaft Rundfunk entfielen hievon 40,9 %, also S 1,227. Da die hier zum Ausdruck kommenden Beurteilungskriterien auch schon vor dem Inkrafttreten der UrhG-Novelle 1980 maßgebend gewesen seien, könnten die Klägerinnen für die Zeit vom 1.Jänner 1979 bis 22.Juli 1980 höchstens S 62.472,36 verlangen.

Das Erstgericht erkannte die Beklagte schuldig, der Erstklägerin (für die Weiterleitung des DRITTEN P*** des B*** R***), den Klägerinnen zu 1.) bis 9.) (für die Weiterleitung des ARD-P***) und der Klägerin zu 10.) (für die Weiterleitung des ZDF-P***) je S 196.728,66 samt Anhang zu zahlen, und wies das Mehrbegehren auf Zahlung je weiterer S 114.576,67 samt Anhang ebenso ab wie das auf Zahlung je S 214.304,-- samt Anhang gerichtete Eventualbegehren. Dieser Entscheidung liegen folgende wesentliche Sachverhaltsfeststellungen zugrunde:

Der Anstoß zur Einleitung von Gesprächen betreffend den Abschluß einer Vereinbarung mit den Klägerinnen über die Benützung ihrer Programme und die damit verbundene Abgeltung ihrer Rechte war von der Beklagten ausgegangen. Zu ersten Kontakten war es bereits im Jahr 1977 gekommen. Am 20.November 1977 fand beim ORF in Wien ein Gespräch statt, bei welchem Dr.Peter R*** als Gastgeber fungierte. Auf der Seite der Klägerinnen waren Albert S*** für die ARD und Ernst Wolfgang F*** für das ZDF anwesend, auf der Seite der Beklagten Direktor F***, Prof.Fritz S*** und der Beklagtenvertreter. Zunächst wurden die Eigentumsverhältnisse der Beklagten dargelegt und Prof.Fritz S*** sowie Direktor F*** als deren gemeinsam vertretungs- und zeichnungsbefugte Geschäftsführer vorgestellt; der Beklagtenvertreter wurde als Vorsitzender des Aufsichtsrates und Rechtsvertreter der Beklagten bezeichnet. In diesem Zusammenhang wurde auch darauf verwiesen, daß die angestrebte Weiterleitung der deutschen Programme durch eine eigene Gesellschaft, nämlich die T***, erfolgen sollte, welche im überwiegenden Eigentum von P***-Österreich stehe; mit den Vertragsabschlüssen müßten daher auch noch andere Gremien befaßt werden. Die Beklagte erklärte, daß sie an einem Vertrag zur Übernahme der drei Deutschen Programme - ARD-P***, ZDF-P*** sowie P*** BAYERN 3 - interessiert sei und die Überlassung aller Rechte erwarte; sie war nämlich bestrebt, alle diese Rechte von einem einzigen Partner gegen Zahlung eines mit diesem auszuhandelnden Entgelts zu erlangen. Demgegenüber verwiesen die Klägerinnen schon damals darauf, daß eine solche Übertragung aller Rechte nicht möglich sei. Die Entgeltvorstellungen der Klägerinnen beliefen sich zu diesem Zeitpunkt auf DM 1,-- je Programm und Teilnehmer. Die Gespräche wurden schließlich vertagt. Parallel zu diesen Verhandlungen nahm die Beklagte auch mit den Verwertungsgesellschaften und den internationalen Filmorganisationen Kontakt auf.

Nach einem weiteren Gespräch im April 1978 kam es im Sommer 1978 zu der bereits erwähnten Korrespondenz zwischen den Parteien: Mit Schreiben vom 21.Juni 1978 (Beilage C) und vom 31.Juli 1978 (Beilage B) ersuchte die Beklagte die ARD und das ZDF um eine kostenlose Übertragungsgenehmigung für einen Probebetrieb von höchstens einjähriger Dauer; für den Fall der Aufnahme eines Dauerbetriebes sei sie bereit, ein angemessenes Entgelt zu zahlen. In ihren Antwortschreiben vom 17.Juli 1978 (Beilage C) und vom 28. August 1978 (Beilage B) erteilten die Klägerinnen die erbetene Genehmigung unter dem ausdrücklichen Vorbehalt, daß sie der Beklagten nur die ihnen selbst zur Verfügung stehenden Rechte übertragen könnten; auch machten sie ihre Zustimmung von der Zahlung eines angemessenen Entgelts sowie von ihrer Schadloshaltung bei einer Inanspruchnahme durch dritte Rechtsinhaber abhängig. Die Beklagte nahm diese Einschränkungen ausdrücklich zur Kenntnis; sie sei sich der Schwierigkeiten bezüglich der Übertragung der Rechte bewußt und schlage zur Klärung der Entgeltfrage weitere Besprechungen vor.

Das Kabelfernsehen wurde sodann am 1.Oktober 1979 (richtig wohl: 1. Oktober 1978) eingeschaltet; dabei handelte es sich anfangs um einen Probebetrieb mit Versuchsteilnehmern.

Bei einer Besprechung am 20.November 1978 erklärten die Beklagte sowie Vertreter der "K***

Rundfunk-Vermittlungsanlagen G.m.b.H. & Co.KG" (im folgenden: K***), daß sie pro Monat und Teilnehmer ein Gesamtprogrammentgelt von S 8,-- einkalkuliert hätten; das wurde von den Klägerinnen abgelehnt. Im Zuge eines weiteren Gespräches in München am 15.Jänner 1979 schlug Herr L*** von der K*** einen Stufenplan vor. Da man sich auf keinen bestimmten Betrag einigen konnte, kam der Gedanke auf, die Vergütung zu staffeln; dabei wurden auch schon konkrete Zahlen für die einzelnen Stufen genannt. Bei dieser Besprechung im Jänner 1979 vertraten die deutschen Anstalten die Auffassung, daß sie von den Kosten, welche die Kabelgesellschaften insgesamt als Programmentgelt aussetzten, 50 % erhalten müßten.

Bei einem weiteren Gespräch am 13.Juli 1979 wurde der vorgeschlagene Stufenplan detailliert erörtert, wobei man für die Anfangsphase von einem Betrag von S 6,-- als Grundlage ausging. In der darauf folgenden Besprechung am 19.September 1979 übergab der Beklagtenvertreter einen schriftlichen Vertragsentwurf (Beilage I), in welchem die Beklagte die 50 %-ige Beteiligung der deutschen Anstalten am Programmkostenaufkommen zur Kenntnis nahm. Da die gesamten Programmkosten bis zu dem Zeitpunkt, in welchem 30 % aller Inhaber von Fernsehrundfunkhauptbewilligungen an Kabelrundfunkverteilanlagen angeschlossen würden, mit S 12,-- festgelegt wurden, war während dieser Anfangsphase für die deutschen Anstalten ein Betrag von S 6,-- vorgesehen. Der Vertrag sollte nur bis einschließlich 1982 gelten, was aber von den deutschen Anstalten abgelehnt wurde. Man kam überein, daß die Klägerinnen ihrerseits einen eigenen Vertragsentwurf vorbereiten sollten. Dieser von der ARD und dem ZDF gemeinsam ausgearbeitete Entwurf (Beilage II) war Gegenstand einer Besprechung, welche am 7. November 1979 in Mainz stattfand. Bei diesem - nach Ansicht der Klägerinnen abschließenden - Gespräch brachte die Beklagte neu vor, daß sie sich bei der Übertragung nicht auf drei Programme beschränken wolle. Über dieses Verlangen, welches mit Rücksicht auf die technischen Gegebenheiten in Westösterreich vor allem von der K*** gestellt worden war, wurde keine Übereinstimmung erzielt. Über die Entgeltfrage bestand hingegen Einigkeit. Die Beträge von S 6,--, S 12,-- und S 21,-- für die einzelnen Etappen des Stufenplanes waren nicht strittig; lediglich der Zeitpunkt für den Eintritt der dritten Staffel blieb noch offen.

Bei der Beratung des Punktes 10. des Vertragsentwurfes Beilage II erklärten die Vertreter der deutschen Anstalten, daß die Ablehnung einer Beteiligung von 50 % an den Gesamtkosten durch die Verwertungsgesellschaften die Beklagte zur Kündigung des Vertrages berechtigen würde; der Beklagtenvertreter erklärte sich damit ausdrücklich einverstanden. Nachdem in der Folge noch bestimmte Formulierungsänderungen besprochen worden waren, bekundeten die Vertreter der Beklagten ihr Interesse an einer Paraphierung des Vertrages noch vor dem 29.November 1979; zu diesem Zweck wurde eine weitere, abschließende Besprechung ins Auge gefaßt. Während zunächst als Beginn der Laufzeit des Vertrages der 1.Jänner 1979 angegeben worden war, einigte man sich später auf den 1.Jänner 1980 als Vertragsbeginn. Über den Programmumfang wurde aber bei dieser Besprechung keine Einigung erzielt.

Am 19.November 1979 übersandte der Beklagtenvertreter einen Vertragsentwurf (Beilage E), in welchem die Entgeltregelung so wiedergegeben wurde, wie sie am 7.November 1979 festgelegt worden war; als Zeitpunkt für das Inkrafttreten der dritten Staffel war jedoch anstelle des Jahres 1988 das Jahr 1989 angeführt. Der Vertrag sollte auf die Dauer von 3 Jahren, beginnend mit 1.Jänner 1980, abgeschlossen werden. Punkt 1. dieses Vertragsentwurfes, in welchem die Beklagte die Genehmigung zur Verbreitung einer unbeschränkten Anzahl von Fernsehprogrammen verlangte, entsprach aber nicht den Wünschen der Klägerinnen. In seinem Begleitschreiben hatte der Beklagtenvertreter erklärt, daß die Beklagte den Vorstellungen der Klägerinnen in wesentlichen Punkten Rechnung getragen habe; er hoffe auf die Zustimmung der deutschen Anstalten und halte im Hinblick darauf, daß die nächste Verhandlung mit den Vertretern der Verwertungsgesellschaften am 29.November 1979 stattfinden werde, eine Paraphierung noch vor diesem Termin für zweckmäßig. In der Folge wurde die Frage der Programmanzahl von den Klägerinnen untereinander diskutiert. Gabriele von W*** - die stellvertretende Justitiarin der Erstklägerin - versuchte, mit der Beklagten Kontakt aufzunehmen. Bei einem Telefongespräch mit dem Beklagtenvertreter erklärte dieser am 11.Dezember 1979, daß man sich über die Anzahl der Programme noch nicht einig sei; er werde die deutschen Anstalten wieder kontaktieren. Nach einer daran anschließenden, jedoch erfolglos bleibenden Korrespondenz wurde die vorläufige Übertragungsbewilligung von den Klägerinnen, welche einen solchen Schritt bereits am 14.März 1980 angekündigt hatten, mit Schreiben vom 28.März 1980 endgültig zum 1.April 1980 widerrufen. Vom 1.April 1980 bis zum Inkrafttreten der UrhG-Novelle 1980 am 23. Juli 1980 verbreitete die Beklagte die Programme der Klägerinnen ohne deren schriftliche Einwilligung. Die Klägerinnen unternahmen keine Schritte, um der Beklagten das Weiterleiten ihrer Programme tatsächlich und rechtswirksam zu verbieten.

Die Schiedsstelle beim Bundesministerium für Justiz hat am 6. August 1982 eine Satzung erlassen, welche für verschiedene Verwertungsgesellschaften, insbesondere auch für die Verwertungsgesellschaft Rundfunk, galt. In dieser Satzung wurde die für die Übertragung ausländischer Rundfunksendungen (Fernsehen und/oder Hörfunk) zu entrichtende Vergütung für alle Ansprüche sämtlicher Vergütungsberechtigter mit S 3,-- (zuzüglich Umsatzsteuer) pro Teilnehmer und Monat festgelegt. Im Rahmen eines Aufteilungsschlüssels wurde der Anteil der Verwertungsgesellschaft Rundfunk an dieser Vergütung mit 40,9 % festgesetzt. Im Urheber- und Leistungsschutz liegen die üblichen Lizenzgebühren zwischen 7 und 14 %, somit durchschnittlich bei 10,5 % für jeweils eines der in Frage kommenden Urheber- oder Leistungsschutzrechte. Bei einer Mehrzahl von Rechten ist eine Vervielfältigung des durchschnittlichen Lizenzsatzes angemessen; das ergibt einen Gesamtbeteiligungssatz von 42 %. Geht man von einer monatlichen Teilnehmergebühr von S 100,-- aus, dann entsprechen 42 % der dritten Stufe des Verhandlungsergebnisses, in welchem für 50 % der Rechte ein Betrag von S 21,-- je Teilnehmer und Monat festgelegt worden war.

Rechtlich bejahte das Erstgericht die Zulässigkeit des Rechtsweges für die hier geltend gemachten, schon vor dem Inkrafttreten der UrhG-Novelle 1980 entstandenen Ansprüche; auch die - im übrigen nicht mehr strittige - Aktivlegitimation der Klägerinnen sei gegeben. Für die Zeit vom Sommer 1978 bis 31. März 1980 müsse auf Grund des Schriftwechsels der Parteien, insbesondere der Beilagen B und C, von einer zumindest stillschweigenden Vereinbarung über die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung eines angemessenen Entgelts ausgegangen werden. Daß über die Höhe dieses Entgelts erst später verhandelt wurde, bedeute nicht, daß die von den Klägerinnen erteilte vorläufige Übertragungsgenehmigung unentgeltlich in Anspruch genommen werden könnte. Das gleiche gelte aber auch für den anschließenden Zeitraum vom 1.April bis 22.Juli 1980, während dessen die Beklagte die Programme der Klägerinnen ohne deren ausdrückliche Genehmigung weiterverbreitet habe. Da die Klägerinnen auch nach dem formellen Widerruf ihrer Genehmigung nichts unternommen hätten, um eine solche Weiterleitung rechtswirksam zu unterbinden, sei anzunehmen, daß sie dem Vorgehen der Beklagten wie bisher schlüssig zugestimmt hätten. Die Vertragsverhandlungen zwischen den Parteien hätten letztlich zu keiner Einigung geführt, so daß die Klägerinnen aus dem Titel des Vertrages keine Ansprüche ableiten könnten. Die von den Parteien erzielte Übereinstimmung in der Entgeltfrage (Stufenplan) sei aber eine taugliche Grundlage für die Beurteilung der Angemessenheit des begehrten Entgelts. Der Betrag von S 6,-- pro Teilnehmer und Monat sei von beiden Verhandlungspartnern als angemessene Vergütung für die Weiterleitung der drei deutschen Programme angesehen worden; er könne deshalb auch die Grundlage der Entscheidung des Gerichtes über das von der Beklagten gemäß § 86 UrhG zu zahlende "angemessene Entgelt" bilden.

Der für die Zeit vom 1.April bis 22. Juli 1980 aus § 87 Abs.3 UrhG abgeleitete Anspruch auf das Doppelte dieses Betrages bestehe hingegen nicht zu Recht, weil die Klägerinnen auch dieser Nutzung ihrer Programme - zumindest schlüssig - zugestimmt hätten. Unter Zugrundelegung der unbestrittenen Teilnehmerzahlen und unter Bedachtnahme auf die von der Beklagten schon geleistete Zahlung von S 150.000,-- ergebe sich somit für die Zeit vom 1.Jänner 1979 bis 31. März 1980 für jedes der drei Programme ein Entgeltanspruch der Klägerinnen von S 82.152,-- und für den anschließenden Zeitraum bis 22. Juli 1980 eine weitere Forderung von S 114.576,66 für jedes übernommene Programm. Der Klageanspruch bestehe daher mit insgesamt S 196.728,66 für jedes der drei deutschen Programme zu Recht; das Mehrbegehren der Klägerinnen habe abgewiesen werden müssen. Während die Berufung der Beklagten erfolglos blieb, änderte das Berufungsgericht infolge Berufung der Klägerinnen das Urteil der ersten Instanz dahin ab, daß es den Klägerinnen den gesamten begehrten Betrag von (S 82.152,-- + S 229.153,33 =) S 311.305,33 samt Anhang für jedes der drei Programme zuerkannte. Auf der Grundlage der als unbedenklich übernommenen Sachverhaltsfeststellungen des Ersturteils erweise sich die Rechtsrüge der Beklagten als nicht berechtigt: Die vom Erstgericht für die Zeit vom 1.Jänner 1979 bis 22.Juli 1980 gemäß § 273 Abs.1 ZPO mit S 6,-- je Teilnehmer und Monat festgesetzte Vergütung sei angemessen. Wenngleich zwischen den Parteien letztlich kein Vertrag zustande gekommen sei, bilde die zwischen ihnen erzielte Übereinstimmung über die Höhe des von der Beklagten zu leistenden Betrages doch eine taugliche Grundlage für die Festsetzung des angemessenen Entgelts nach § 86 UrhG. In ihrer Satzung vom 6. August 1982 habe die Schiedsstelle beim Bundesministerium für Justiz klargestellt, daß sie die in § 59 a UrhG angeführten Kriterien im Lichte der mit der UrhG-Novelle 1980 verfolgten Ziele bewertet und dabei auch gesamtwirtschaftliche Belange im Auge gehabt habe; für die Zeit vor dem Inkrafttreten der genannten Novelle könnten aber weder der durch sie neu geschaffene § 59 a UrhG noch die dazu vorliegenden Gesetzesmaterialien berücksichtigt werden.

Als begründet erweise sich aber die Berufung der Klägerinnen:

Aus der Tatsache, daß die Klägerinnen in der Zeit vom 1.April bis 22. Juli 1980 keine rechtlichen Schritte zur Unterbindung des Weiterleitens ihrer Programme unternommen haben, könne keine stillschweigende Zustimmung zu dieser Vorgangsweise der Beklagten abgeleitet werden. Mangels einer solchen Einwilligung könnten die Klägerinnen gemäß § 87 Abs.3 UrhG das Doppelte des ihnen zustehenden angemessenen Entgelts verlangen. Da sich die Beklagte der fehlenden Zustimmung der Klägerinnen bewußt gewesen sei, könne ihr Verschulden (§ 87 Abs.1 UrhG) nicht bezweifelt werden.

Das Urteil des Berufungsgerichtes wird von der Beklagten mit Revision wegen "unrichtiger und mangelhafter Tatsachenfeststellung" sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung bekämpft. Die Beklagte beantragt, die angefochtene Entscheidung im Sinne der Abweisung des gesamten Klagebegehrens abzuändern; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.

Die Klägerinnen beantragen, dem Rechtsmittel der Beklagten nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Daß die Klägerinnen ihren Entgeltanspruch für den gesamten fraglichen Zeitraum (1.Jänner 1979 bis 22.Juli 1980) nicht aus einer - ausdrücklich oder schlüssig zustande

gekommenen - Vereinbarung mit der Beklagten ableiten können, ist in dritter Instanz nicht mehr strittig. Ihr Begehren erweist sich aber gemäß § 86 Abs.1 UrhG als berechtigt, wonach derjenige, der ein Werk der Literatur oder Kunst auf eine nach §§ 14 bis 18 dem Urheber vorbehaltene Verwertungsart benützt (Z.1), den Vortrag oder die Aufführung eines Werkes der Literatur oder Tonkunst den § 66 Abs.7, § 69 Abs.2, § 70 oder § 71 zuwider durch Rundfunk sendet (Z.3) oder eine Rundfunksendung auf eine nach § 76 a dem Rundfunkunternehmer vorbehaltene Verwertungsart benützt hat (Z.5), auch dann, wenn ihn kein Verschulden trifft, dem Verletzten, dessen Einwilligung einzuholen gewesen wäre, ein angemessenes Entgelt zu zahlen hat. "Angemessen" im Sinne dieser Gesetzesstelle ist dabei in der Regel ein solches Entgelt, das für die Erteilung gleichartiger, im voraus eingeholter Werknutzungsbewilligungen üblicherweise verlangt und gezahlt wird (ÖBl.1983, 150 = MuR 1983/2, A 12 m.w.N.). Die Ermittlung eines solchen tatsächlichen "Marktpreises" scheidet aber im vorliegenden Fall schon deshalb aus, weil nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten während des hier fraglichen Zeitraums weder in Österreich noch in anderen europäischen Ländern mit vergleichbaren Kabelnetzen irgendwelche Kabelentgelte gezahlt wurden (so auch schon die "Erläuterungen" zur Satzung der Schiedsstelle vom 6. August 1982). Die Vorinstanzen haben deshalb mit Recht eine andere Bemessungsgrundlage herangezogen und dabei in der zwischen den Parteien im Zuge der Vertragsverhandlungen erzielten Übereinstimmung über die Höhe des von der Beklagten zu leistenden Entgelts eine geeignete Grundlage für die Festsetzung einer angemessenen Vergütung im Sinne des § 273 Abs.1 ZPO gesehen. Gegen diese Vorgangsweise bestehen umso weniger Bedenken, als nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils der Betrag von S 6,-- je Teilnehmer und Monat für die erste Etappe des vorgesehenen Stufenplanes zwischen den Parteien bis zuletzt nicht strittig war. Die gegenteilige Prozeßbehauptung der Beklagten wonach sie zur Zahlung eines Entgelts in dieser Höhe nur dann bereit gewesen wäre, wenn ihr die Klägerinnen ein "komplettes Programm mit allen Rechten" hätten verschaffen können, wird durch den Wortlaut der von der Beklagten selbst verfaßten Vertragsentwürfe widerlegt, in welchen sie ausdrücklich zur Kenntnis genommen hat, daß durch die Zustimmungserklärungen der ARD und des ZDF "der volle Umfang der für eine urheberrechtlich abgesicherte Verbreitung der Programme erforderlichen Berechtigungen nicht erreicht" werde (Punkt 4. in Beilage I) und die Beklagte deshalb "alles in ihrer Macht stehende unternehmen (werde), um alle für die Weiterverbreitung der Fernsehprogramme erforderlichen weiteren Urheberrechte und Leistungsschutzrechte Dritter selbst von den jeweiligen Rechteinhabern zu erwerben und abzugelten" (Punkt II Z.2 in Beilage E). Daß aber ihre Zustimmung zur Zahlung einer Vergütung von S 6,-- je Teilnehmer und Monat von der Erfüllung ihrer Forderung nach Überlassung aller Programme der Klägerinnen abhängig gewesen wäre, hat die Beklagte jedenfalls in erster Instanz nicht behauptet. Auf diese zunächst erhobenen Einwendungen kommt die Revision der Beklagten auch gar nicht mehr zurück; sie führt vielmehr ihre Rechtsrüge ausschließlich dahin aus, daß es "keinen tatsächlichen und rechtlichen Grund" gebe, die der Satzung vom 6.August 1982 zugrunde liegenden Kriterien für die Bemessung des "angemessenen Entgelts" im Sinne des § 59 a UrhG nicht auch schon für den Zeitraum vom 1.Jänner 1979 bis 22.Juli 1980 anzuwenden und die Vergütung der Klägerinnen demgemäß mit 40,9 % des von der Schiedsstelle festgesetzten Pauschalentgelts von S 3,-- pro Teilnehmer und Monat zu bemessen. Im übrigen sei zwischen allen in der Satzung genannten Verwertungsgesellschaften einerseits und der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft, Bundessektion Verkehr, Allgemeiner Fachverband des Verkehrs, andererseits jetzt auch ein Gesamtvertrag abgeschlossen worden, nach welchem die Kabelbetreiber für das Jahr 1984 S 5,85, für das Jahr 1985 S 6,50 und für das Jahr 1986 S 7,20, jeweils pro Teilnehmer und Monat, zu zahlen hätten. Auch von diesen Beträgen erhalte die Verwertungsgesellschaft Rundfunk nur 40,9 % und damit wesentlich weniger als den von den Vorinstanzen zugesprochenen Betrag von S 6,--.

Demgegenüber hat schon das Berufungsgericht mit Recht darauf verwiesen, daß die Schiedsstelle die gemäß § 59 a Abs.2 UrhG für die Bemessung der Vergütung maßgebenden Kriterien - nämlich (a) die wirtschaftliche Bedeutung der Weitersendung für den Urheber, (b) den wirtschaftlichen Nutzen, den sie für den Weitersendenden erbringt, sowie (c) den Betrag, den Urheber für eine vergleichbare Verwertung in dem Staat erhalten, in dem die ursprüngliche Rundfunksendung ausgestrahlt wird - im Lichte der mit der UrhG-Novelle 1980 verfolgten Ziele bewertet und demgemäß - im Sinne der vom Gesetzgeber zugleich mit der Einführung der gesetzlichen Lizenz bewußt vorgesehenen "Preisbremse" - auch Erwägungen der Leistungsbilanz, der Preispolitik und nicht zuletzt des Konsumentenschutzes maßgebende Bedeutung zuerkannt hat (siehe dazu die entsprechenden Ausführungen in den "Erläuterungen" zur Satzung Beilage 2, S.13 ff.). Die davon völlig verschiedene Rechtslage vor dem Inkrafttreten der Novelle schließt auch nach Ansicht des erkennenden Senates eine Berücksichtigung der jetzt in § 59 a Abs.2 UrhG normierten Bemessungskriterien für die Beurteilung des den Klägerinnen gebührenden angemessenen Entgelts aus. Aus den gleichen Erwägungen wäre auch aus dem nunmehr seit 1.Jänner 1984 geltenden, unter Verletzung des Neuerungsverbotes erstmals in der Revision erwähnten "Gesamtvertrag" für den Prozeßstandpunkt der Beklagten nichts zu gewinnen.

Soweit jedoch die Beklagte auch in der Revision wieder das Recht der Klägerinnen bestreitet, für die Zeit vom 1.April bis 23. Juli 1980 gemäß § 87 Abs.3 UrhG das Doppelte des ihnen nach § 86 UrhG gebührenden Entgelts zu verlangen, kann ihr gleichfalls nicht gefolgt werden. Wie schon das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang zutreffend erkannt hat, kann der Umstand, daß die Klägerinnen während dieses kurzen Zeitraums keine rechtlichen Schritte zur Unterbindung einer weiteren Übernahme ihrer Programme durch die Beklagte unternommen haben, schon mit Rücksicht auf den ausdrücklichen Widerruf der vorläufigen übernahmsgenehmigung mit 31. März 1980 keinesfalls als - schlüssige - Zustimmung zu einer solchen Vorgangsweise der Beklagten gewertet werden; besondere Umstände, die der Untätigkeit der Klägerinnen eine solche Bedeutung verleihen könnten, sind aber weder festgestellt noch von der Beklagten auch nur behauptet worden. Daß sich die Beklagte dessen bewußt war, daß sie nach dem Widerruf der vorläufigen Genehmigung seit dem 1.April 1980 die Programme der Klägerinnen ohne deren Einwilligung weiterleitete, ist unbestritten. Das dadurch begründete Verschulden der Beklagten berechtigt die Klägerinnen, für den fraglichen Zeitraum gemäß § 87 Abs.3 UrhG das Doppelte des ihnen sonst zustehenden angemessenen Entgelts zu verlangen. Der Revision der Beklagten war daher auch in diesem Punkt ein Erfolg zu versagen. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 ZPO.