TE OGH 1986/6/17 2Ob528/86

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Melber, Dr. Huber und Dr. Egermann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Günther W. D***, Kaufmann, 5412 St. Jakob/Thurn bei Salzburg, Thurnbergstraße 20, vertreten durch Dr. Werner Schwind, Rechtsanwalt Wien, wider die beklagten Parteien 1. prot. Fa. C*** chemisch-technische Produkte Gesellschaft m.b.H., 1100 Wien, Kudlichgasse 24, vertreten durch den Geschäftsführer Dr. Harald Schischlik, ebendort, 2. Dr. Harald Schischlik, Kaufmann, 1100 Wien, Kudlichgasse 24, beide vertreten durch Dr. Michael Pongracz, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 1,200.000,-- s.A., infolge Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 21. November 1985, GZ 1 R 205/85-15, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 16. April 1985, GZ 17 Cg 124/84-10, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagten Parteien haben dem Kläger zur ungeteilten Hand die mit S 21.767,87 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 1.760,72 Umsatzsteuer und S 2.400,- Barauslagen) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Fa. K*** & Co Chemische Produkte Ges.m.b.H. (im folgenden kurz K*** & Co genannt), an welcher sich der Kläger und der Zweitbeklagte als atypische stille Gesellschafter beteiligt hatten, schloß mit der erstbeklagten Partei, der Fa. C*** chemisch-technische Produkte Ges.m.b.H., am 4. Juni 1981 einen Vertrag, wonach sie sich an dieser als echter stiller Gesellschafter mit einer Kapitaleinlage von S 2,416.367,89 beteiligte. Dieses Vertragsverhältnis wurde mit 31. Dezember 1983 aufgelöst. In der Klage wird behauptet, das Auseinandersetzungsguthaben der Fa. K*** & Co aus dem aufgelösten Vertrag, hinsichtlich dessen Rückzahlung der Zweitbeklagte die persönliche Haftung übernommen habe, sei dem Kläger mit dem eingeklagten Teilbetrag von S 1,2 Millionen samt Verzugszinsen zediert worden und stehe ihm schließlich auch deswegen zu, weil die erstbeklagte Partei gegen Punkt III Abs 2 des Gesellschaftsvertrages verstoßen habe. Die beklagten Parteien beantragten Klagsabweisung. Sie bestritten die Höhe und Fälligkeit des Auseinandersetzungsguthabens, die wirksame Zession des Klagsbetrages, der Zweitbeklagte auch die Übernahme einer persönlichen Haftung für die Rückzahlung der Einlage, darüber hinaus wendeten sie die teilweise Sittenwidrigkeit des Beteiligungsvertrages zufolge Ausschlusses jeglicher Verlustbeteiligung des stillen Gesellschafters ein. Das Erstgericht gab der Klage statt; sein Urteil wurde vom Berufungsgericht bestätigt.

Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes erheben die beklagten Parteien eine auf § 503 Abs 1 Z 3 und 4 ZPO gestützte Revision mit dem Antrage auf Abänderung im Sinne der Klagsabweisung; hilfsweise wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt. Der Kläger beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht gerechtfertigt.

Nach den vom Erstgericht getroffenen, vom Berufungsgericht übernommenen Tatsachenfeststellungen wurde zwischen dem Kläger, der im Jahre 1980 die Fa. K*** & Co gegründet hatte, und dem Zweitbeklagten, dem Mehrheitsgesellschafter und Geschäftsführer der erstbeklagten Partei, über finanzielle Beteiligungen verhandelt und schließlich, nachdem der Kläger und der Zweitbeklagte der Fa. K*** & Co mit Vertrag vom 15. April 1981 als atypische stille Gesellschafter beigetreten waren, zwischen der Fa. K*** & Co und der erstbeklagten Partei der eingangs genannte Vertrag vom 4. Juni 1981 geschlossen. In diesem wurde eine Gewinnbeteiligung der Fa. K*** & Co als echtem stillen Gesellschafter von 90 % und der Ausschluß einer Verlustbeteiligung vereinbart. Der Zweitbeklagte übernahm nach Punkt XII Abs 4 dieses Vertrages die persönliche Haftung für die Rückzahlung der Vermögenseinlage des stillen Gesellschafters bei Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses. Diese Haftungsübernahme war eine wesentliche Bedingung des Klägers für den Vertragsabschluß und entsprach einer vom Zweitbeklagten bereits am 13. März 1981 gegenüber dem Vertragsverfasser mündlich abgegebenen Haftungserklärung und der vom Zweitbeklagten selbst verfaßten Punktation vom 1. April 1981 (Beilage ./I) über die Besicherung des Anspruches der Fa. K*** & Co auf Rückzahlung der Einlage. Die erstbeklagte Partei verzeichnete entgegen den beiderseitigen Gewinnerwartungen in den Jahren 1981 und 1983 Verluste, im Jahre 1982 wies sie einen Gewinn aus. Nachdem es zwischen den Streitteilen über die Frage, ob bei der Berechnung der Gewinnanteile der Fa. K*** &. Co. frühere Verluste abzuziehen seien, zu Differenzen gekommen war und diese Firma im Jahre 1983 ihre Geschäftstätigkeit eingestellt hatte, wurde über eine Vertragsauflösung verhandelt. Mit Schreiben vom 4. Oktober 1983 bot der Erstbeklagte dem Kläger im Zusammenhang mit den Auseinandersetzungsguthaben die treuhändige Hinterlegung eines Betrages von 1,2 Mio S an und nahm diese Hinterlegung am 17. Oktober 1983 vor. Am 19. Oktober 1983 kamen die Streitteile überein, die beiden Gesellschaftsverträge vom 15. April 1981 und 4. Juni 1981 mit 31. Dezember 1983 aufzulösen. In dem Falle, daß bis zum 31. März 1984 keine Einigung über die gegenseitigen Ansprüche erzielt würde, sollte der hinterlegte Klagsbetrag an den Kläger auszuzahlen sein und ein Wirtschaftstreuhänder bestellt werden, der die gegenseitigen Ansprüche festzustellen habe. Die Hinterlegung wurde sodann "bis 30. Juni 1984 verlängert" und am 6. Dezember 1983 vereinbart (Beilage ./III), Dipl.Kfm. S*** mit der Ermittlung der Auseinandersetzungsguthaben und für den Fall, daß sich die Parteien bis zum 31. März 1984 nicht geeinigt hätten, auch mit der Feststellung dieser Guthaben als Schiedsmann zu beauftragen. Am 20. September 1984 bestätigte Betty R***, die nunmehrige alleinige Geschäftsführerin der Fa. K*** & Co - der Zweitbeklagte war am 19. September 1984 durch Gesellschafterbeschluß als ebenfalls allein Zeichnungsberechtigter dieser Firma (siehe Beilage ./II) abberufen worden - dem Kläger eine diesem bereits am 6. Oktober 1983 mündlich erklärte Abtretung des Auseinandersetzungsanspruches der Fa. K*** & Co in Höhe des Klagsbetrages. Gemäß Punkt III der Vereinbarung vom 6. Dezember 1983 erstellte Dipl.Kfm. S*** sein Gutachten per 30. November 1984 und bestätigte dessen Ergebnis vor Gericht (Urteil S.7).

In seiner rechtlichen Beurteilung bejahte das Erstgericht einen Auseinandersetzungsanspruch der Fa. K*** & Co gegenüber der erstbeklagten Partei in der Mindesthöhe des Klagsbetrages, ebenso die persönliche Haftung des Zweitbeklagten für diese Ansprüche und die Zession des Klagsbetrages an den Kläger. Im Sinne der Bestimmung des § 336 Abs 2 HGB könne ein stiller Gesellschafter von der Verlustbeteiligung ausgenommen werden. Da das Auseinandersetzungsguthaben gemäß Punkt XII des Gesellschaftsvertrages mit dem Auflösungsstichtag, somit dem 31. Dezember 1983, fällig gewesen sei, könne der Kläger auch die gesellschaftsvertraglich vereinbarten Verzugszinsen ab 1. Jänner 1984 begehren. Die Vereinbarungen vom 19. Oktober 1983 und 6. Dezember 1983 hätten lediglich die Höhe der gegenseitigen Ansprüche betroffen, das Fälligkeitsdatum aber unberührt gelassen. Das Berufungsgericht hielt weder die Rüge der unrichtigen Beweiswürdigung und unrichtigen Tatsachenfeststellung noch die Rechtsrüge der beklagten Parteien für gerechtfertigt. Hinsichtlich des Einwandes, der Gesellschaftsvertrag sei sittenwidrig, weil die erstbeklagte Partei zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses einen hohen Verlust aufgewiesen habe, der bei einer 90%igen Gewinnbeteiligung der Fa. K*** & Co niemals hätte abgedeckt werden können, verwies es auf die Bestimmungen des § 336 Abs 2 und § 337 HGB. Die Fälligkeit des Klagsanspruches sei aus den vom Erstgericht genannten Gründen ebenfalls gegeben.

Die in der Revision gerügte Aktenwidrigkeit liegt im Hinblick auf die in ihrer Gesamtheit zu betrachtende Zeugenaussage des Dkfm. S*** nicht vor, der Revisionsgrund des § 503 Abs 1 Z 3 ZPO ist daher nicht gegeben (§ 510 Abs 3 ZPO).

In der Rechtsrüge bestreiten die Revisionswerber zunächst die Fälligkeit des Klagsanspruches unter Hinweis einerseits auf eine bisher noch nicht erfolgte Festsetzung der Auseinandersetzungsguthaben durch den beauftragten Schiedsmann und andererseits darauf, daß die Vereinbarung vom 19. Oktober 1983, Beilage ./C über die Auszahlung eines zu hinterlegenden Betrages von 1,2 Millionen S an den Kläger mangels fristgerechten Erlages dieses Betrages unwirksam und im Hinblick auf die bei der Hinterlegung gestellten, jedoch unerfüllt gebliebenen Bedingungen auch deren Voraussetzungen nicht entsprochen sei.

Hinsichtlich der Vereinbarung Beilage ./C ist darauf zu verweisen, daß der Kläger seinen Klagsanspruch nicht auf den Rechtsgrund dieser Vereinbarung gestützt hat und ihm dieser von den Unterinstanzen auch nicht auf deren Grundlage, sondern aus dem geltend gemachten Rechtsgrund einer an ihn erfolgten (teilweisen) Zession des Auseinandersetzungsguthabens der Firma K*** & Co zuerkannt wurde. Die Frage der Wirksamkeit bzw. Erfüllung von Bedingungen dieser Vereinbarung stellt sich daher nicht. Was die Festsetzung der Auseinandersetzungsguthaben durch den Schiedsmann Dkfm. S*** anlangt, so ist grundsätzlich darauf zu verweisen, daß der Schiedsmann oder Schiedsgutachter, auf dessen Tätigkeit die Bestimmungen der §§ 577-599 ZPO über den Schiedsvertrag nicht anwendbar sind (vgl. Fasching IV 713), auf Grund des keinem Formzwang unterliegenden Schiedsgutachtervertrages lediglich einzelne Tatsachen oder Tatbestandselemente festzustellen hat (SZ 49/112, SZ 39/132; ZVR 1980/304 ua.), beim Auseinandersetzungsvertrag zB die Bewertung (Fasching aaO 715, 712). Vorliegendenfalls war die schiedsgutächtliche Festsetzung der Höhe der Guthaben nach Punkt IV. der Vereinbarung der Streitteile vom 6. Dezember 1983 dann vorgesehen, wenn sich die Streitteile nach der gemäß Punkt III. der Vereinbarung vorzunehmenden Ermittlung des Auseinandersetzungsguthabens bis zum 31. März 1984 nicht über dessen Höhe einigen könnten. Dkfm. S*** hat in seinem am 30. November 1984 erstatteten Gutachten Beilage ./IV bereits ausdrücklich auf den Auftrag, die Auseinandersetzungsguthaben gemäß Punkt IV. der Vereinbarung festzusetzen, verwiesen. Auch nach dieser Gutachtenerstattung, in welcher die Lösung von Rechtsfragen ausdrücklich abgelehnt wurde, ist eine Einigung der Streitteile nicht erfolgt. In der Verhandlung vom 11. Jänner 1985 hat sich Dkfm. S*** unter Vorlage einer Kopie seines Gutachtens wiederum auf die hierin festgesetzte Höhe der einzelnen Auseinandersetzungsguthaben berufen. Damit hat er jedenfalls auch die Festsetzung im Sinne des Punktes IV. der vorgenannten Vereinbarung, welche selbst keine besondere Förmlichkeit vorsieht, vorgenommen. Die Fälligkeit des Auseinandersetzungsguthabens zur Auszahlung liegt somit im Sinne der Vereinbarung vom 6. Dezember 1983 vor, im übrigen war sie nach Punkt XII. des Gesellschaftsvertrages vom 4. Juni 1981 mit dem Zeitpunkt der Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses, d.i. der 31. Dezember 1983, festgesetzt und daher unabhängig von der regelmäßig erst später tatsächlich möglichen Ermittlung der Höhe des Auseinandersetzungsguthabens bereits mit diesem Zeitpunkt gegeben.

Im weiteren vertreten die Revisionswerber den Standpunkt, die Unterinstanzen hätten den erhobenen Einwand der teilweisen Sittenwidrigkeit des Gesellschaftsvertrages vom 4. Juni 1981 zu Unrecht verneint. Im Hinblick auf die Vereinbarung einer 90 %igen Gewinnbeteiligung des stillen Gesellschafters und des gleichzeitigen Ausschlusses einer Verlustbeteiligung desselben sei die weitere Vereinbarung, der zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bestehende hohe "Verlustvortrag der erstbeklagten Partei" könne nicht vorweg, also vor einer Gewinnausschüttung, abgedeckt werden, unerfüllbar und daher sittenwidrig. Auch bei vertraglichem Ausschluß einer Verlustbeteiligung könne es solange zu keiner Gewinnausschüttung an den stillen Gesellschafter kommen, solange Verlustvorträge nicht durch Gewinne abgedeckt erschienen.

Diesen Ausführungen ist folgendes zu entgegnen:

Von den beklagten Parteien wurde in erster Instanz in keiner Weise dargetan, wie sich die behauptete teilweise Sittenwidrigkeit des inzwischen aufgelösten Gesellschaftsvertrages auf die Höhe der Auseinandersetzungsguthaben auswirke. Da lediglich im Jahre 1982 ein Gesellschaftsgewinn erzielt worden war, hätte ein der Höhe nach im übrigen nicht konkretisierter aus der Zeit vor Vertragsabschluß stammender Verlustvortrag tatsächlich nur in diesem Geschäftsjahr berücksichtigt werden können. Inwieweit in diesem Falle das Auseinandersetzungsguthaben der Firma K*** & Co insgesamt geschmälert und sogar unter den Klagsbetrag herabgesetzt worden wäre, kann mangels jeglicher Behauptungen, Beweise und Feststellungen überhaupt nicht beurteilt werden. Davon ausgehend ist aber die Frage, ob ein gemäß § 336 Abs 2 HGB grundsätzlich zulässiger Ausschluß des stillen Gesellschafters von der Verlustbeteiligung unter den von den beklagten Parteien behaupteten Umständen sittenwidrig sein könnte oder hiefür weitere Voraussetzungen erforderlich seien, wie z.B., daß der Vertragspartner bei Vertragsabschluß Kenntnis vom vorzutragenden hohen Verlust gehabt und auch damit rechnen habe müssen, daß dessen Abdeckung aus zukünftigen Gewinnanteilen nicht erwartet werden könne, nicht entscheidungserheblich.

Schließlich führt der Zweitbeklagte neuerlich umfangreich aus, warum ihn entgegen der Ansicht der Unterinstanzen für das Auseinandersetzungsguthaben der Firma K*** & Co keine persönliche Haftung treffe. Zwar habe er ursprünglich schriftlich angeboten, diesbezüglich als Bürge und Zahler aufzutreten, den Vertrag vom 4. Juni 1981 habe er aber nicht persönlich als Bürge und Zahler unterfertigt, sodaß es an den Voraussetzungen der Schriftlichkeit der Bürgschaftserklärung im Sinne des § 1346 Abs 2 ABGB fehle. Eine ihm vom Berufungsgericht unterstellte Eigenschaft als Kaufmann im Sinne des § 350 HGB sei nicht gegeben.

Hiezu ist folgendes zu sagen:

Nach § 1346 Abs 1 ABGB wird zum Bürgen, wer sich zur Befriedigung des Gläubigers für den Fall verpflichtet, daß der erste Schuldner seine Verbindlichkeit nicht erfüllt. Gemäß Abs 2 des vorgenannten Paragraphen muß der Bürge seine Verpflichtungserklärung schriftlich abgeben.

Vorliegendenfalls hat der Zweitbeklagte, nachdem er sich schon vor Vertragsabschluß zur Besicherung der von der Firma K*** & Co an die erstbeklagte Partei zu gebenden Gelder persönlich als Bürge und Zahler angeboten hatte (Beilage ./I), im Gesellschaftsvertrag zwischen der Firma K*** & Co und der erstbeklagten Partei (Beilage ./A), laut dessen Punkt XII. Abs 4 ausdrücklich erklärt, die persönliche Haftung für die Rückzahlung der gesamten Einlage im Sinne dieses Vertragspunktes und, da dieser Punkt das Auseinandersetzungsguthaben regelt, somit auch des Auseinandersetzungsguthabens der erstgenannten Firma, zu übernehmen. Diese Haftungserklärung stellt sich als Bürgschaftsübernahme im Sinne des § 1346 Abs 1 ABGB dar. Der Gesellschaftsvertrag und damit auch dessen Punkt XII. Abs 4 wurde vom Zweitbeklagten eigenhändig unterfertigt. Eine zweimalige Unterfertigung durch ihn, nämlich einmal für die erstbeklagte Partei als deren Geschäftsführer und einmal für sich selbst als Bürge war unter den gegebenen Umständen nicht erforderlich. Zweck des durch § 97 der III. Teilnovelle eingeführten Formgebotes des § 1346 Abs 2 ABGB ist der Schutz vor übereilten Gutstehungserklärungen (Ohmeyer in Klang 2 V 205; Koziol-Welser 7 I, 279). Dem Zweitbeklagten, dem die Geschäftsanteile an der erstbeklagten Partei mehrheitlich selbst zustehen, war der Inhalt des schriftlichen Vertrages auf Grund der vorangegangenen Vertragsverhandlungen genau bekannt. Welchen Schutzzweck es erfüllen hätte können, daß er den Vertrag unmittelbar nach seiner Unterschrift als Geschäftsführer der erstbeklagten Partei nochmals im eigenen Namen und damit zweimal hintereinander unterschreibt, ist nicht erfindlich. Seine Unterschriftsleistung unter den Vertrag ist daher auch auf seine persönlichen Vertragsverpflichtungen zu beziehen.

Somit hat das Berufungsgericht aber zu Recht das Vorliegen einer schriftlichen Bürgschaftsübernahme und damit die persönliche Haftung des Zweitbeklagten für die Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens der Firma K*** & Co bejaht. Einer Prüfung des Sachverhaltes im Sinne des § 350 HGB bedurfte es demnach nicht mehr.

Der ungerechtfertigten Revision war somit ein Erfolg zu versagen. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.