TE OGH 1986/6/17 4Ob356/86

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurzinger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr. Friedl, Dr. Resch, Dr. Kuderna und Dr. Gamerith als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S*** Radiatoren- und Kesselwerke

Gesellschaft m.b.H., Wien 11., Triester Straße 33, vertreten durch Dr. Christoph Suchomel, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei H*** Gesellschaft m.b.H., Marchtrenk, Hovalstraße 11, vertreten durch Dr. Eugen Salpius, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Unterlassung (Streitwert S 300.000), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 5. November 1985, GZ 5 R 260/85-29, womit das Urteil des Kreisgerichtes Wels vom 23. Mai 1985, GZ 5 Cg 363/83-24, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

1.) Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Urteilsfällung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

2.) Die Revisionsbeantwortung wird als verspätet zurückgewiesen.

Begründung:

Beide Parteien vertreiben Radiatoren (Raumheizkörper, Heizwände etc.) und geben deren Wärmeleistung (die sogenannten "Wärmeabgabewerte") in Prospekten bekannt. Sie stehen zueinander in Wettbewerb. Für die Berechnung der Heizlast von Raumheizkörpern besteht die Ö-Norm M 7500, und für die Prüfung von Raumheizkörpern die Ö-Norm M 7506.

Die klagende Partei begehrte nach Klagsänderung, die beklagte Partei schuldig zu erkennen, die Bekanntgabe von Wärmeabgabewerten, die nicht auf Grund der Ö-Normen M 7500 und M 7506 errechnet wurden, ohne entsprechenden Hinweis hierauf zu unterlassen. Die klagende Partei brachte vor, daß die von der beklagten Partei bekanntgegebenen Wärmeabgabewerte nicht den in Österreich üblichen Berechnungsmethoden entsprächen. Die von der beklagten Partei verwendete Wärmeabgabetabelle ergebe wesentlich höhere Werte als die in Österreich bestehenden Ö-Normen und führe damit zu einer Täuschung der angesprochenen Verkehrskreise, die zur irrigen Vorstellung kämen, daß die von der beklagten Partei verwendeten, niedrigere Werte enthaltenden Wärmeabgabetabellen den Ö-Normen entsprächen. Die beklagte Partei nehme in Wärmeabgabetabellen und Prospekten auf "Ö-Norm bzw. DIN-Prüfstelle" Bezug, was irreführe, da auf eine Prüfmethode hingewiesen werde, die nicht angewendet worden sei.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, daß die von der beklagten Partei beanstandeten Wärmeabgabetabellen seit 1.1.1983 nicht mehr in Verwendung seien. Die Wärmeabgabetabellen seien für Installateure und Heizungsbauer bestimmt, die damit die erforderliche Größe der Heizkörper für einen bestimmten Raum ermitteln könnten. Diesen Fachkreisen sei es bekannt, daß die Wärmeabgabewerte eines Heizkörpers auf verschiedene Art und Weise ermittelt werden könnten und daß es verschiedene Wärmeabgabetabellen gebe. Eine Gefahr der Irreführung bestehe daher nicht.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt.

Es traf folgende wesentliche Feststellungen:

Die Wärmeabgabetabellen bilden die Grundlage für die Berechnung der zur Heizung eines Raumes erforderlichen Größe der Heizfläche. Zweck der Ö-Norm M 7506 ist es, Verfahren und Prüfbedingungen festzulegen, nach denen die Wärmeleistung von Raumheizkörpern bestimmt wird. Dadurch soll eine einheitliche Bewertung der Wärmeleistung von Heizkörpern erreicht werden. Ein Erzeugnis darf erst nach einer entsprechenden Prüfung in einer autorisierten Prüfanstalt als "Ö-Norm M 7506 geprüft" gekennzeichnet werden. Für Erzeugnisse, die zwar dieser Ö-Norm gemäß gefertigt wurden, für die aber keine Prüfbescheinigung vorliegt, darf keine Normbezeichnung verwendet werden. Die Ö-Norm 7500 ist für den Installateur und den Kunden nicht verpflichtend. Es gibt davon eine alte und eine neue Fassung. Beide werden noch verwendet. Die Installateure rechnen meistens noch nach der alten Fassung. Ö-Norm und DIN-Norm sind vergleichbar und ergeben die gleichen Werte. Neben den Ö-Norm-Werten gibt es andere Werte, die an sich auch zulässig sind, doch besteht ein freiwilliger Zusammenschluß zur Auszeichnung nach der Ö-Norm. Es gibt Heizkörper-Erzeuger und -händler, die ihre eigenen Tabellen haben.

Die beklagte Partei gab eine Preisliste (Beilage B) mit dem Vermerk: "Bruttopreise ab 1. September 1981" heraus, in der angeführt ist:

"Wärmeabgabewerte

Wärmeabgabewerte nach DIN 4704 für

Wärmebedarfsberechnungen Ö-Norm 7500,

Ausgabedatum 1.4.1980, ohne Sicherheitszuschläge"

Die Ausgabe dieser Tabellen stellte die beklagte Partei wieder ein, weil sie der Meinung war, daß sie zu Irrtümern der Installateure führen könnten.

Die Heizwand- und Konvektorenpreisliste der beklagten Partei vom 1. Jänner 1983 (Beilage F) enthält den Hinweis "Ö-Norm-geprüft" und "DIN-Norm-geprüft" nicht.

Die Preisliste der beklagten Partei vom 1.9.1983 (Beilage G) und die Projekt-Tabelle vom 1.10.1983 (Beilage K) (beide mit der Bezeichnung "Hoval Compakt") enthalten die Zeichen "N" (richtig: ein ineinandergeschriebenes ÖN, so wie im Normengesetz 1971 BGBl. 1971/240 wiederholt dargestellt) und "DIN-geprüft". Im Prospekt der beklagten Partei "Hoval Heizwand" (Beilage 4) ist angeführt

"Hoval ist einer der wenigen Hersteller mit einem eigenen, nach Ö-Norm bzw. DIN anerkannten Prüfstand."

Kunden waren der Meinung, daß die von der beklagten Partei herausgegebenen Wärmeabgabetabellen im Sinne der Ö-Norm geprüft sind. Das Erstgericht legte seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde, daß die beklagte Partei auf der Preisliste vom 1.9.1983 (Beilage G) und der Projekttabelle vom 1.10.1983 (Beilage K) den Hinweis "Ö-Norm-geprüft" und "DIN-geprüft" angebracht habe, ohne daß (ihre Erzeugnisse) tatsächlich Ö-Norm-geprüft waren. Die beklagte Partei habe damit den irrigen Eindruck einer Ö-Norm-Prüfung erweckt. Jeder Verstoß gegen den das Wettbewerbsrecht beherrschenden Wahrheitsgrundsatz sei sittenwidrig.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei Folge und änderte das angefochtene Urteil dahin ab, daß es das Klagebegehren abwies. Es sprach aus, daß der von der Abänderung des angefochtenen Urteils betreffende Wert des Streitgegenstandes S 15.000,-, nicht aber S 300.000,- übersteigt und die Revision nicht zulässig sei.

Das Berufungsgericht war der Ansicht, daß die rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes mit dem (geänderten) Urteilsbegehren nicht in Einklang stehe. Voraussetzung der Verurteilung der beklagten Partei sei, daß sie Wärmeabgabewerte, die nicht nach Ö-Norm errechnet wurden, ohne entsprechenden Hinweis auf diesen Umstand bekanntgegeben habe. Dies sei jedoch den Feststellungen des Erstgerichtes nicht zu entnehmen. Die Herausgabe der Preisliste mit dem Vermerk "Wärmeabgabewerte nach DIN 4704 für Wärmebedarfsberechnungen nach Ö-Norm M 7500" (Beilage B) habe die beklagte Partei wieder eingestellt. Die am 1.1.1983 herausgegebene Heizwand- und Konvektorenpreisliste (Beilage F) enthalte den Hinweis "Ö-Norm-geprüft" oder "DIN-geprüft" nicht. Daß in dieser Liste überhaupt Wärmeabgabewerte bekanntgegeben wurden, stehe ebensowenig fest, wie, daß solche allenfalls bekanntgegebenen Wärmeabgabewerte nicht nach Ö-Norm errechnet wurden. Diese Liste sei zudem im Hinblick auf die Preisliste vom 1.9.1983 (Beilage G) nicht mehr aktuell. Diese Preisliste und die Projekt-Tabelle (Beilage K) vom 1.10.1983 enthielten aber wiederum das Zeichen "N" (richtig: ÖN siehe oben) und "DIN-geprüft".

Es könne daher nicht festgestellt werden, ob die beklagte Partei in der von der klagenden Partei zuletzt inkriminierten Weise gehandelt habe. Das Fehlen derartiger Feststellungen sei ungerügt geblieben. Die rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes setze sich nicht mit dem Klagebegehren auseinander, sondern erörtere einen davon nicht mehr umfaßten Sachverhalt.

Die gegen das Urteil des Berufungsgerichtes wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, Aktenwidrigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene Revision der klagenden Partei ist zulässig.

Die rechtliche Beurteilung durch das Berufungsgericht beruht in wesentlichen Punkten auf einem mit den Prozeßakten erster Instanz in Widerspruch stehenden Sachverhalt. Die zweite Instanz ließ streitentscheidende Verfahrensergebnisse des Erstgerichtes (Außerstreitstellungen und Feststellungen) außer Acht. Der im Schrifttum (Fasching, ZPR Rz 1933; Petrasch in ÖJZ 1983, 178; derselbe auch ÖJZ 1985,297) und in mehreren Entscheidungen (5 Ob 590/84; 7 Ob 598/84, 8 Ob 83/85 ua) - dort offenbar jeweils als bloßes obiter dictum - vertretenen Ansicht, der Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit könne für sich allein grundsätzlich nicht das Gewicht einer erheblichen Rechtsfrage des Verfahrensrechts haben, weil er zum Tatsachenbereich gehöre, vermag der erkennende Senat jedenfalls in jenen Fällen nicht zu folgen, in denen die dem Gericht zweiter Instanz anzulastende Aktenwidrigkeit zugleich auch ein Verstoß gegen die Verfahrensvorschrift des § 498 Abs 1 ZPO ist. Diese Voraussetzungen liegen hier vor, weil das Berufungsgericht seiner rechtlichen Beurteilung in wesentlichen Punkten nicht die erstinstanzlichen Feststellungen und sonstigen Verfahrensergebnisse zugrundelegte, die mangels Berufungsverhandlung auch keine Berichtigung erfahren konnten. Die Beachtung der Vorschrift des § 498 Abs 1 ZPO ist - wegen der Folgen für die Lösung der Rechtsfragen - zur Wahrung der Rechtssicherheit und der Einzel-Fallgerechtigkeit (vgl AB 1337 BlgNR 15. GP 19) von erheblicher Bedeutung; ein Verstoß gegen § 498 Abs 1 ZPO ist daher auch über eine außerordentliche Revision wahrzunehmen (vgl SZ 57/142; Fasching aaO Rz 679). Bei Revisionen im Zulassungsbereich eine Rechtsfrage auf der Grundlage aktenwidriger Feststellungen zu lösen und die Partei allenfalls auf einen Amtshaftungsanspruch zu verweisen (Petrasch, ÖJZ 1983, 178), entspricht gewiß nicht den Intentionen der ZVN 1983 (1 Ob 25/86).

Die Revision ist auch berechtigt.

Während das ursprüngliche Klagebegehren auf Unterlassung ausdrücklicher zur Irreführung geeigneter Angaben, nämlich der Verwendung von Preislisten mit überhöhten Wärmeabgabewerten gerichtet war, soll der beklagten Partei mit dem geänderten Klagebegehren untersagt werden, Wärmeabgabewerte, die nicht auf Grund der Ö-Normen M 7500 und M 7506 errechnet wurden, bekanntzugeben, sofern sie nicht darauf hinweist. Das dazu erstattete Vorbringen ist zwar insofern zwiespältig, als die klagende Partei nach wie vor auch positive Irreführung durch die beklagte Partei behauptet (AS 35, 36, 148), doch finden diese Behauptungen im geänderten Klagebegehren keine Deckung mehr. Es geht daher (nur mehr) um die Frage, ob in der Bekanntgabe nicht nach Ö-Norm errechneter Wärmeabgabewerte ohne entsprechenden Hinweis eine Irreführung des Publikums im Sinne des § 2 UWG liegt, weil die angesprochenen Verkehrskreise nur mit Ö-Norm-gemäßen Werten rechnen und bei Verwendung anderer Werte eine entsprechende Aufklärung erwarten dürfen (vgl ÖBl 1981, 21; ÖBl 1982, 126).

Mit dieser Rechtsfrage hat sich die zweite Instanz nicht auseinandergesetzt, weil sie aktenwidrig annahm, ein dem geänderten Klagebegehren entsprechender Sachverhalt sei vom Erstgericht nicht festgestellt worden. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes geht der Umstand, daß die beklagte Partei Wärmeabgabetabellen herausgibt, die keinen Hinweis darauf enthalten, ob die bekanntgegebenen Werte nach Ö-Norm M 7500 und M 7506 berechnet wurden oder nicht, aus einer Außerstreitstellung in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 6.11.1984 (AS 76) hervor. Dieses Faktum ergibt sich aber auch aus Beilage F (Heizwand- und Konvektorenpreisliste vom 1. Jänner 1983), die keinen Hinweis auf Ö-Normen, aber - wiederum entgegen der aktenwidrigen Feststellung der zweiten Instanz - Wärmeabgabewerte enthält. Das Erstgericht ging aber auch davon aus, daß die beklagte Partei die Wärmeabgabe der von ihr angebotenen Radiatoren tatsächlich nicht nach den einschlägigen Ö-Normen ermitteln ließ. Dies geht aus einer vom Erstgericht im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung nachgetragenen Feststellung hervor, daß die Radiatoren der beklagten Partei tatsächlich nicht Ö-Norm-geprüft sind (AS 104). Selbst wenn diese beiden relevanten Feststellungen gefehlt hätten, hätte aber die zweite Instanz nicht mit einer sofortigen Abweisung des Klagebegehrens vorgehen dürfen, weil die klagende Partei ausreichende Prozeßbehauptungen aufstellte und als in erster Instanz obsiegende Partei nicht genötigt war, angebliche Feststellungsmängel in der Berufungsmitteilung zu rügen. Wie der Oberste Gerichtshof mehrmals ausgesprochen hat, sind die sogenannten Ö-Normen Richtlinien, die als Vertragsbestandteile dienen sollen. Durch ihre Verlautbarung im "Amtsblatt zur Wiener Zeitung" (§ 6 Abs 6 NormenG 1971) werden sie nicht für verbindlich erklärt. Hiezu bedürfte es eines Gesetzes oder einer Verordnung (§ 5 Normengesetz 1971). Fehlt es an einer solchen Erklärung, kommt eine Anwendung von Ö-Normen nur unter dem Titel eines stillschweigend bedungenen Gebrauches im redlichen Verkehr (§ 863 ABGB) oder im Handelsverkehr (§ 346 HGB) in Betracht (HS 7212; ähnlich 8224). Ö-Normen können durch tatsächliche Übung der beteiligten Verkehrskreise zum Handelsbrauch oder zur Verkehrssitte erstarken (Rummel in Rummel, ABGB, Rdz 12 zu § 861). Eine wiederholte Anwendung bestimmter Ö-Normen durch die in Betracht kommenden Verkehrskreise kann somit dazu führen, daß diese auch in künftigen Fällen mit ihrer Anwendung rechnen und insbesondere technische Angaben im Zweifel im Sinne einer bestehenden Ö-Norm auslegen. Wäre dies hier der Fall, so hätte die beklagte Partei die Verpflichtung getroffen, deutlich darauf hinzuweisen, daß die von ihr bekanntgegebenen Wärmeabgabewerte auf anderen Ermittlungsmethoden beruhen. Ob die Unterlassung solcher Hinweise irreführend ist, kann hier aber nicht im Rahmen der rechtlichen Beurteilung auf Grund der dem Gerichte bekannten Erfahrungssätze des täglichen Lebens beurteilt werden. Die bestehende Verkehrsauffassung der angesprochenen Verkehrskreise, die sich wohl in erster Linie aus Installateuren, möglicherweise aber auch aus Architekten und Inhabern von Planungsbüros etc. zusammensetzen, ist dem Gerichte nicht bekannt und muß daher durch Beweisaufnahme ermittelt werden (vgl dazu ausführlich ÖBl 1985, 105).

Mangels Spruchreife ist daher das angefochtene Urteil aufzuheben. Eine Zurückverweisung der Rechtssache an das Berufungsgericht ist nicht erforderlich, da die von der zweiten Instanz nicht erledigten Berufungsgründe der unrichtigen Beweiswürdigung und mangelhaften Sachverhaltsfeststellung keine entscheidungswesentlichen Fakten betreffen. Das Erstgericht wird das von der klagenden Partei beantragte Sachverständigengutachten, das beweisen soll, daß die Kunden bei Bekanntgabe von Wärmeabgabewerten ohne Hinweis auf die Ö-Normen davon ausgehen, daß es sich um Ö-Norm-geprüfte Werte handle (AS 87), einzuholen oder diese Frage in anderer geeigneter Weise zu klären haben.

Der Revision ist daher Folge zu geben.

Die Revisionsbeantwortung ist verspätet.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 52 ZPO.