TE OGH 1986/6/19 8Ob546/86

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel, Dr. Kropfitsch, Dr. Zehetner und Dr. Huber als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Antonia S***, Rentnerin, 1100 Wien, Per Albin Hansson-Siedlung Nord 25/1, Saligergasse 8, vertreten durch Dr. Gerhard Seidel, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Stadtgemeinde Z***, vertreten durch Dr. Robert und Dr. Erhard Mack, Rechtsanwälte in Korneuburg, wegen Feststellung (Streitwert S 75.000,-), infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 20. Dezember 1985, GZ 13 R 250/85-26, womit das Urteil des Kreisgerichtes Korneuburg vom 16. Juli 1985, GZ 16 Cg 164/84-20, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Klägerin ist Alleineigentümerin der Liegenschaft EZ 3536 KG Zistersdorf, bestehend aus den Grundstücken Nr. 573/19 und 573/18. Anschließend an dieses Grundstück der Klägerin befinden sich die Grundstücke Nr. 573/1 bzw. 581/5, die jeweils im Eigentum der Beklagten stehen. Aufgrund eines Kaufvertrages vom 21. November 1933 und des diesem Vertrag angehefteten Lageplanes wurde das Grundstück Nr. 573/1 Weide, inneliegend in EZ 3570 KG Zistersdorf, in die Grundstücke 573/1 und 573/18 Weide geteilt. Für das Grundstück Nr. 573/18 wurde die neue Einlagezahl 3536 KG Zistersdorf eröffnet und ob dieser Liegenschaft das Eigentum für Anton und Pauline A***, die Eltern der Klägerin, je zur Hälfte einverleibt. Mit Teilungsplan vom 22. August 1958 des Dipl.Ing. Heinrich G***, GZ 708/58 (Beil./A), wurden Teile des Grundstückes 573/18 dem Grundstück 573/19, welches ebenfalls im Eigentum der Eltern der Klägerin stand, zugeschrieben. Mit Kaufvertrag vom 25. August 1958 kaufte die Klägerin von ihren Eltern die im Teilungsplan des Dipl.Ing. Heinrich G*** mit den Buchstaben a, b, c, d, e, f (-a) umschriebene Teilfläche im Ausmaß von 435 m 2 um einen Kaufpreis von S 2.000,--. Der Beschreibung des im Rechtsstreit umstrittenen Grundstücksstreifens wurde der Teilungsplan Beil./A zugrundegelegt, auf dem vom Erstgericht noch die Hilfspunkte x, y, z, z1 und z2 beigefügt wurden. Der strittige Grundstücksstreifen wird demnach von den in der Beil./A eingezeichneten Punkten a - f - x - y (-a) umschlossen.

Die Begrenzungslinie, die von x nach y verläuft, stellt in der Natur eine Ziegelmauer dar, die auf der Innenseite dieses Liegenschaftsteiles etwa 2 m hoch ist und eine Breite von ca. 25 cm aufweist. Diese Ziegelmauer verläuft ausgehend vom Punkt y über x bis zum Punkt z. Anschließend an Punkt z verläuft in der Natur in derselben Richtung eine Häuserfront. An der Ecke der Liegenschaftsbegrenzung zwischen den Punkten a, y und x befindet sich eine Garage, die etwa 6 m lang und etwa 4 m breit ist. Vom Punkt y über a nach d bis zum Beginn des Hauses der Klägerin verläuft ebenfalls eine Ziegelmauer. Eine Begrenzungslinie zwischen den Punkten a und f läßt sich in der Natur nicht erkennen. Die Klägerin begehrte gegenüber der Beklagten die Feststellung, daß sie durch Ersitzung Eigentümerin der genannten Grundstücksfläche im Ausmaß von 85,50 m 2 (Länge 17,10 m und Breite 5 m) im Sinne des Teilungsplanes des Dipl.Ing. Heinrich G*** vom 22. August 1958 (Beil./A) ist. Die Ziegelmauer als Abgrenzung des ihr gehörenden Grundstückes sei zu Beginn des zweiten Weltkrieges errichtet worden. Sie habe die strittige Grundstücksfläche seit dem 2. Weltkrieg ununterbrochen in ihrem Besitz, sodaß sie jedenfalls durch Ersitzung Eigentümerin sei. Auf diesem nunmehr strittigen Streifen sei auch mit Baubewilligung der Gemeinde Zistersdorf eine Kleingarage errichtet worden. Da die Beklagte nunmehr völlig unberechtigt ihr Eigentumsrecht an diesem Grundstücksstreifen behaupte, sei die Erhebung einer Feststellungsklage notwendig und berechtigt. Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und machte geltend, daß die Voraussetzungen für die Ersitzung des Eigentums an dem strittigen Grundstücksstreifen durch die Klägerin nicht vorlägen. Wann die Ziegelmauer, für die keine Baubewilligung aufliege, tatsächlich errichtet worden sei - die Außerstreitstellung der Errichtung im Jahr 1942 wurde widerrufen - könne nicht mehr festgestellt werden. Aus dem Teilungsplan des Dipl.Ing. G*** vom 22. August 1958 (Beil./A) und dem damit zusammenhängenden Kaufvertrag ergebe sich aber, daß die Klägerin den jetzt strittigen Streifen von ihren Eltern nicht erworben habe, sondern dieser zu dem im Eigentum der Beklagten stehenden Grundstück Nr. 573/1 gehöre. In den Jahren 1939 bis 1945 seien Teile der Schießstattstraße (es ist dies der fragliche Bereich) den Anrainern zur Dürnkruterstraße ins Eigentum übertragen worden. Um die Grundbuchsordnung herzustellen, habe der Gemeinderat der Beklagten 1970 beschlossen, die entsprechenden Grundstücksteile um einen Anerkennungskaufpreis von S 1,-- für das gesamte jeweilige Teilgrundstück an die betreffenden Anrainer zu verkaufen. Mit Teilungsplan des Dipl.Ing. Albert S***, GZ 4120/69, seien Teilflächen des Grundstückes 573/1 (Schießstattstraße) den jeweiligen Anrainern ins Eigentum übertragen worden. Während eine Teilfläche dem Grundstück Nr. 573/19 tatsächlich zugeschrieben worden sei, sei die streitgegenständliche Fläche dem Grundstück Nr. 573/18 nicht zugeschrieben worden, sodaß der Grundstücksstreifen nach wie vor im Eigentum der Beklagten stehe. Die strittige Fläche werde als Umkehrplatz in der Sackgasse benötigt und sei als solcher auch nach dem Regulierungsplan ausgewiesen. Ersitzung durch die Klägerin sei deshalb nicht gegeben, weil ihr die Redlichkeit fehle. Sie habe insbesondere aufgrund des Teilungsplanes vom 22. August 1958 und auch jenes des Dipl.Ing. S*** vom 5. November 1969 erkennen und wissen müssen, daß der strittige Grundstücksstreifen im Eigentum der Beklagten stehe. Das Feststellungsbegehren der Klägerin sei rechtlich verfehlt, weil ein Leistungsbegehren möglich sei.

Die Klägerin stellte in Abrede, unredlich gewesen zu sein. Seit ihre Eltern am Beginn des 2. Weltkrieges die Ziegelmauer zur Schießstattstraße hätten errichten lassen, sei dies immer die äußerste Begrenzung des Grundstückes gewesen. Davon sei auch die Beklagte bei der Genehmigung der Errichtung der Garage wie in den folgenden Jahren ausgegangen. Erst durch deren Schreiben vom 2. Februar 1984 an den Vertreter der Klägerin sei dieser die Tatsache einer diesbezüglich allenfalls strittigen Grenze bekannt geworden.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf nachstehende über den oben angeführten Sachverhalt hinausgehende weitere Feststellungen:

Die Ziegelmauer, die vom Punkt y über x nach z verläuft, wurde von den Eltern der Klägerin im Jahre 1945 nach dem Brand des Rathauses Zistersdorf errichtet. Bis zu diesem Zeitpunkt verlief eine Holzwand entlang der Linie a nach f. Ab dem Zeitpunkt der Errichtung der Ziegelmauer wurde der streitgegenständliche Liegenschaftsstreifen zuerst von den Eltern der Klägerin und sodann von der Klägerin benützt bzw. bewirtschaftet. Der Grundstücksstreifen war, wie sich aus dem diesbezüglichen Teilungsplan und der Vertragsurkunde ergibt, nicht Gegenstand des am 25. August 1958 zwischen den Eltern der Klägerin und der Klägerin geschlossenen Kaufvertrages.

Der Gemeinderat der Beklagten beschloß in der Sitzung vom 1. Juni 1970, Teile der Schießstattstraße (Grundstück Nr. 573/1) den Anrainern um einen Anerkennungskaufpreis von S 1,-- für das gesamte jeweilige Teilgrundstück zu verkaufen. Mit Teilungsplan des Dipl.Ing. Albert S***, GZ 4120/69, wurden Teilflächen des Grundstückes Nr. 573/1 (Schießstattstraße) den jeweiligen Anrainern ins Eigentum übertragen. So wurde zB dem Grundstück Nr. 573/19 eine Teilfläche tatsächlich zugeschrieben, während die strittige Fläche dem Grundstück Nr. 573/18 nicht zugeschrieben wurde. Rechtlich war das Erstgericht der Ansicht, daß die gemäß § 1472 ABGB erforderliche 40-jährige Ersitzungszeit nicht abgelaufen sei, weil die Ziegelmauer erst 1945 errichtet wurde. Im übrigen sei der Besitz der Klägerin nicht redlich gewesen, weil sie schon aus dem Kaufvertrag vom Jahre 1958, mit dem sie die Liegenschaft mit dem Grundstück Nr. 573/18 von ihren Eltern erworben habe, hätte entnehmen können, daß der streitgegenständliche Liegenschaftsstreifen vom Kaufvertrag nicht umfaßt werde und somit einem anderen gehöre. Dies hätte sich für die Klägerin auch daraus ergeben, daß im Jahr 1970 wohl dem Grundstück Nr. 573/19, das sie im Erbweg von ihrer Mutter erhalten habe, ein Grundstücksstreifen zugeschrieben wurde, nicht aber auch dem Grundstück Nr. 573/18. Wegen der schon aus diesen Gründen notwendigen Abweisung des Klagebegehrens könne es dahingestellt bleiben, ob die Einbringung einer Feststellungsklage zulässig gewesen sei oder aber eine Leistungsklage hätte eingebracht werden müssen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin Folge, hob das erstgerichtliche Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 15.000, nicht aber S 300.000 übersteigt und fügte seiner Entscheidung einen Rechtskraftvorbehalt an.

Nach Ansicht des Berufungsgerichtes könne der Ersitzungsbesitzer sein durch Ersitzung erworbenes Eigentum gemäß § 1498 ABGB durch Feststellungsklage geltend machen; diese werde durch die Möglichkeit einer Leistungsklage nicht ausgeschlossen, weil die Klärung der Frage des Rechtserwerbes durch Ersitzung im Vordergrund steht und erst danach weitere Verfügungen von den Beteiligten sinnvoll getroffen werden können, weshalb nicht zu verlangen sei, daß schon vor dieser Klärung etwa ein für die Verbücherung erforderlicher Teilungsplan errichtet werden muß, der bei Verneinung der Ersitzung dann überflüssig wäre. Im vorliegenden Fall sei das rechtliche Interesse an einer alsbaldigen Feststellung auch deshalb zu bejahen, weil es infolge der Bestimmung eines Teiles der strittigen Fläche im Flächenwidmungsplan und Bebauungsplan als Umkehrplatz der Sackgasse zu einer teilweisen Abtretung bei einer Bauführung der Beklagten kommen könnte, auch wenn die Klägerin diese Fläche ersessen hat. Es sei daher sinnvoll, zunächst nur die Frage der Ersitzung zu klären, sodaß das Feststellungsbegehren nicht schon mangels Feststellungsinteresses abzuweisen ist. Voraussetzung für die Ersitzung des Grundstreifens durch die Klägerin gegenüber der beklagten Gemeinde seien gemäß §§ 1472, 1477 und 1493 ABGB der Besitz der Klägerin und ihrer Rechtsvorgänger, also ihrer Eltern, durch 40 Jahre sowie die Redlichkeit dieses Besitzes, wobei den Verlauf der Ersitzungszeit die Klägerin zu beweisen hat, während die Beweislast für die Schlechtgläubigkeit des Ersitzungsbesitzers seinen Gegner trifft. Gemäß § 326 ABGB sei redlicher Besitzer, wer aus wahrscheinlichen Gründen die Sache, die er besitzt, für die seine hält. Notwendig sei nur der Glaube an einen gültigen Titel, also an die rechtmäßige Zugehörigkeit der Sache, nicht aber der Glaube, Eigentümer zu sein. Aus der Unmöglichkeit, einen Titel nachzuweisen, könne noch nicht auf die Schlechtgläubigkeit geschlossen werden. Der Klägerin, die aufgrund des Kaufvertrages vom 25. August 1958 und als Rechtsnachfolgerin nach ihrer verstorbenen Mutter nunmehr Eigentümerin der Grundstücke 573/18 und 573/19 ist, könne Redlichkeit ihres Besitzes an dem strittigen Grundstreifen nicht abgesprochen werden, auch wenn sich aus dem Teilungsplan des Dipl.Ing. Heinrich G*** vom 22. August 1958 objektiv ergibt, daß die jetzt umstrittene Teilfläche vom Kaufvertrag vom 25. August 1958 nicht umfaßt war und hinsichtlich dieses der Parzelle 573/18 vorgelagerten Streifens auch im Jahre 1970 kein Vertrag mit der Beklagten geschlossen und daher auch keine Zuschreibung durchgeführt wurde. Es komme nämlich nicht darauf an, ob die Klägerin hätte erkennen können, daß sie nicht bereits bücherliche Eigentümerin dieses Streifens ist, sondern darauf, ob sie bzw. ihre Eltern als Rechtsvorgänger an die rechtmäßige Zugehörigkeit dieses Streifens zu ihrem Grundstück glauben konnten oder zumindest zu Zweifeln an der Rechtmäßigkeit ihrer Besitzausübung Anlaß hatten. Da die Beklagte die Redlichkeit der Klägerin bestreitet, andererseits aber selbst ausführt, daß von der Gemeinde in den Jahren 1939 bis 1945 Teile der Schießstattstraße den Anrainern ins Eigentum übertragen wurden, was weitgehend mit der Darstellung der Klägerin und auch mit den Aussagen mehrerer Zeugen übereinstimmt, werde mit den Parteien zu erörtern und werden sodann Feststellungen darüber zu treffen sein, wann und wie es zu einer Übergabe dieses Grundstreifens an die Anrainer kam und ob, wann und wie der strittige Teil an die Eltern der Klägerin übergeben wurde. Zu erörtern und zu klären werde auch sein, ob im Jahre 1969/70 ein Verkauf zur Herstellung der Grundbuchsordnung des jetzt strittigen Grundstücksteiles um S 1,-- an die Klägerin aus besonderen Gründen oder aber nur irrtümlich nicht zustandekam. Erst dann werde die Frage der Redlichkeit der Klägerin und ihrer Eltern hinsichtlich des Besitzes an dem strittigen Grundstücksteil abschließend beurteilt werden können. Es werden aber auch Feststellungen darüber zu treffen sein, ab wann dieser auch nach den Behauptungen der Beklagten schon in den Kriegsjahren übertragene Grundstreifen im allgemeinen und der strittige Teil im besonderen in den Besitz der Eltern der Klägerin überging, weil diese Fläche auch schon vor Errichtung der Ziegelmauer - etwa durch Bearbeitung schon während des Krieges - im Besitz der Eltern der Klägerin gewesen sein kann. Erst dann werde der von der Klägerin schon mit Anfang des zweiten Weltkrieges behauptete Beginn des Ersitzungsbesitzes richtig beurteilt werden können. Es werde aber auch festzustellen sein, durch welche Mitteilung der Beklagten oder durch welche Umstände und wann die Klägerin Kenntnis davon erlangte, daß ihr Besitz nicht rechtmäßig ist, bzw. sie zumindest Anlaß zu Zweifeln an der Rechtmäßigkeit ihres Besitzes hatte. Nach ihren Behauptungen war dies erst durch die Kenntnis des Schreibens der Beklagten vom 2. Februar 1984 der Fall. Jedenfalls komme es diesbezüglich nur auf den Glauben an die rechtmäßige Zugehörigkeit des Grundstreifens an, nicht aber auf den Glauben, auch bücherlicher Eigentümer zu sein.

Gegen die Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich der Rekurs der Beklagten aus dem Anfechtungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und das erstgerichtliche Urteil wiederherzustellen.

Die Klägerin erstattete keine Rekursbeantwortung.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Die Beklagte wendet sich lediglich dagegen, daß die Feststellungsklage für zulässig angesehen wurde, obwohl nach Ansicht der Beklagten schon die Leistungsklage mit dem Ziel, die Beklagte zur Zustimmung zur Einverleibung zu verhalten, möglich gewesen wäre. Nur zur Klärung dieser Frage wurde vom Berufungsgericht ein Rechtskraftvorbehalt ausgesprochen. Es genügt daher, zu den Fragen des Ersitzungsbesitzes, der Ersitzungszeit und der subjektiven Voraussetzungen für die in Anspruch genommene Ersitzung an dem strittigen Grundstücksstreifen auf die - im übrigen zutreffende - Begründung des Berufungsgerichtes zu verweisen; zur hier nur mehr relevanten Frage, ob der behauptete Anspruch mit Feststellungsklage geltend gemacht werden konnte oder sogleich die Leistungsklage einzubringen gewesen wäre, war zu erwägen:

Welches Klagebegehren zu wählen ist, wenn der Ersitzungsbesitzer, der die Ersitzung vollendet hat, sein Recht mit Klage geltend macht (§ 1498 ABGB), ist - wie der Oberste Gerichtshof in den Entscheidungen 1 Ob 108/72 und 6 Ob 523/77 = SZ 50/23; 2 Ob 568/70, 7 Ob 680/82 ua bereits mehrfach ausgesprochen hat - im Gesetz nicht näher ausgeführt. Nach Klang 2 VI 665, Gschnitzer, Sachenrecht 108, und einem Teil der Rechtsprechung (5 Ob 84/72, offenlassend 1 Ob 108/72) ist das Klagebegehren jenes der Feststellungsklage. Nach Heller-Berger-Stix 2516 und einem anderen Teil der Rechtsprechung (SZ 44/15, im gleichen Sinn 2 Ob 568/80) genügt die bloße Feststellung des Rechtes nicht, da sie zur grundbücherlichen Einverleibung nicht ausreiche; die Ersitzung sei deshalb mit Leistungsbegehren geltend zu machen. In keinem Fall allerdings wurde bei einer allein erhobenen Feststellungsklage das rechtliche Interesse an der alsbaldigen Feststellung verneint und ausgesprochen, daß statt der Feststellungsklage ein Leistungsbegehren anzubringen gewesen wäre. Unterschiedliche Rechtsauffassungen sind vielmehr nur dann vertreten worden, wenn ein Leistungsbegehren neben oder statt eines Feststellungsbegehrens gestellt worden war; denn in der Entscheidung 5 Ob 84/72 wird (ebenso wie von Klang aaO) die Ansicht vertreten, die Einverleibung des ersessenen Rechtes könne bereits aufgrund eines Feststellungsurteils erfolgen, ein (weiteres) Leistungsbegehren sei entbehrlich. Hiezu meint die Entscheidung 1 Ob 108/72, es genüge zwar ein Feststellungsbegehren, doch bestehe "kein grundsätzlicher Einwand", dieses mit einem Leistungsbegehren zu verbinden. In dem Fall der Entscheidung SZ 44/15 lag bereits eine rechtskräftige Entscheidung über ein Feststellungsbegehren vor und es ging darum, ob ein in der Folge gestelltes Leistungsbegehren (auf Einwilligung in die bücherliche Einverleibung des Rechtes) gleichwohl gerechtfertigt sei: Dies wurde vom Obersten Gerichtshof mit der bereits dargelegten Begründung bejaht. Im Fall der SZ 50/23 war nur ein Leistungsbegehren, nicht auch ein Feststellungsbegehren gestellt worden; der Oberste Gerichtshof ließ das Leistungsbegehren zu und führte aus, bei der Ersitzung des Eigentumsrechtes an einer Grundfläche stehe zwar die Feststellung der Ersitzung im Vordergrund, doch könne "nicht allgemein davon ausgegangen werden, daß...ausschließlich mit einer Feststellungsklage vorzugehen und ein Begehren, welches einer Leistungsklage angepaßt ist, schon allein deshalb als unschlüssig anzusehen ist". Im Fall der Entscheidung 2 Ob 568/80 schließlich war sowohl ein Feststellungs-, als auch ein Leistungsbegehren gestellt worden. Die zweite Instanz hatte das Feststellungsbegehren abgewiesen, da das Begehren auf Ausstellung einer Erklärung über die Einwilligung in die grundbücherliche Einverleibung des Eigentumsrechtes des Klägers die Feststellung seines Eigentumsrechtes (im Zeitpunkte des Schlusses der Verhandlung) in sich schließe, sodaß einem daneben gestellten Feststellungsbegehren das rechtliche Interesse mangle. Der Oberste Gerichtshof teilte diese Ansicht mit der Begründung, der Urteilszweck werde durch den Spruch über das Leistungsbegehren vollauf erfüllt.

Im vorliegenden Fall hat die Klägerin aber ebenso wie in 7 Ob 680/82 ua ein Leistungsbegehren auf Zustimmung zur grundbücherlichen Einverleibung ihres Eigentumsrechtes nicht gestellt; die Behandlung der Frage, ob auch ein solches Begehren statt eines Feststellungsbegehrens oder neben diesem gestellt werden kann, ist daher entbehrlich. Ein rechtliches Interesse der Klägerin an der begehrten Feststellung ergibt sich jedoch schon daraus, daß die Beklagte das Eigentumsrecht der Klägerin an dem strittigen Grundstücksteil bestreitet (7 Ob 680/82 ua). Mit Recht verwies das Berufungsgericht darauf, daß das rechtliche Interesse an einer alsbaldigen Feststellung im geltend gemachten Sinn auch deshalb bejaht werden muß, weil es infolge der Widmung eines Teiles der strittigen Fläche als Umkehrplatz in der Sackgasse zu einer teilweisen Abtretung zum Zwecke einer Bauführung der Beklagten kommen könnte und die grundbücherliche Vorgangsweise - ohne daß schon im voraus ein für die Verbücherung erforderlicher Teilungsplan errichtet werden müßte - bei endgültiger Klärung der Rechtslage im Wege der Feststellungsklage den Intentionen der Parteien wesentlich besser angepaßt werden kann.

Dem Rekurs war daher der Erfolg zu versagen.

Der Kostenausspruch beruht auf § 52 ZPO.