TE OGH 1986/6/19 7Ob617/86

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick als Vorsitzenden und durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Petrasch und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz, Dr. Warta und Dr. Egermann als Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) Mag. Hans K***, Mittelschullehrer, und 2.) Mag. Elisabeth K***, Mittelschullehrerin, beide Klagenfurt, Tarviser Straße 106, beide vertreten durch Dr. Margot Tonitz und Dr. Günther Tonitz, Rechtsanwälte in Klagenfurt, wider die beklagte Partei Ernst Josef P***, Bootsvermieter, Klagenfurt, Maiernigg 6, vertreten durch Dr. Dieter Havranek, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen Zuhaltung eines Vertrages (Streitwert S 300.000,--), infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 4. Februar 1986, GZ. 7 R 216/85-27, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 15. Juli 1985, GZ. 17 Cg 344/84-22, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß auch das Eventualbegehren, der Beklagte sei schuldig, beglaubigt zu unterfertigen, den nachstehenden

"Kaufvertrag

abgeschlossen und errichtet am heutigen Tag zwischen Herrn Ernst Josef P***, geb. am 31.12.1921, Maiernigg 6, 9020 Klagenfurt, als Verkäufer einerseits und den Ehegatten Herrn Mag. Hans K***, geb. am 11.6.1944, und Frau Mag. Elisabeth K***, geb. am 7.9.1951, beide Mittelschulprofessoren, Tarviser Straße Nr.106, 9020 Klagenfurt, als gemeinsame Käufer andererseits wie folgt:

I.

Herr Ernst Josef P*** geb. am 31.12.1921, ist aufgrund des Übergabsvertrages vom 13.10.1969 grundbücherlicher Alleineigentümer der Liegenschaft EZ 85, KG Goritschitzen, Grundbuch des Bezirksgerichtes Klagenfurt.

Dem Gutsbestand dieser Liegenschaft sind die beiden Grundstücke 2/4 Wiese und 262 Baufläche, Wohnbaracke § 435 ABGB zugeschrieben. Es wird festgehalten, daß schon im Übergabsvertrag vom 13.10.1969 - abgeschlossen zwischen Frau Maria P*** und Herrn Ernst Josef P*** - eindeutig festgestellt wurde, daß sich auf der heutigen Vertragsliegenschaft keinerlei Baulichkeiten befinden und die vormals auf der Baufläche 262 bestandene Baracke bereits abgetragen war. Somit ist die Ersichtlichmachung des Superädifikates gegenstandslos.

II.

Im Gutsbestandsblatt ist die in EZ 80 dieser Katastralgemeinde einverleibte Dienstbarkeit der Quellenbenützung und Wasserleitung als dem herrschenden Gute ersichtlich gemacht.

Im Lastenblatt ist zu OZ 5 aufgrund des Tauschvertrages vom 28.März 1902 die Reallast der Begebung des Rechtes, ein Gast- oder Schankgewerbe auszuüben, oder eine Badeanstalt zu errichten, zugunsten der EZ 115, KG Reifnitz einverleibt.

Die Landeshauptstadt Klagenfurt als Buchberechtigte hat in der am 6.9.1983 errichteten Löschungserklärung bereits ihre ausdrückliche Einwilligung zur Einverleibung der Löschung dieses Rechtes erteilt. Diese Urkunde befindet sich schon in Händen der Käufer. Bezüglich des zu COZ 28 zugunsten der Gewerbe- und Handelsbank Klagenfurt, reg. Gen.m.b.H., einverleibten Pfandrechtes für die Kreditforderung im Höchstbetrag von S 16.000,-- verpflichtet sich der Verkäufer, die zur Löschung dieses Pfandrechtes erforderliche Urkunde unverzüglich zu beschaffen und den Käufern spätestens zum Zeitpunkt des Vorliegens der behördlichen Bewilligungen dieses Vertrages auszuhändigen.

Außerbücherliche Lasten oder Anwartschaften dritter Personen sind

nicht vorhanden.

III.

Herr Ernst Josef P***, geb. am 31.12.1921, im folgenden kurz Verkäufer genannt, verkauft und übergibt und Herr Mag. Hans K***, geb. am 11.6.1944, und Frau Mag. Elisabeth K***, geb. am 7.9.1951, im folgenden kurz Käufer genannt, kaufen und übernehmen die dem Verkäufer gehörige Liegenschaft EZ 85, KG Goritschitzen, Grundbuch des Bezirksgerichtes Klagenfurt, mit dem in I. Vertragspunkt angeführten Gutsbestand samt allen rechtlichen und faktischen Zubehör, sowie mit allen Rechten und Befugnissen, mit welchen der Verkäufer diese bisher besessen und benützt hat oder zu besitzen und zu benützen berechtigt gewesen wäre, in ihr gleichgeteiltes Miteigentum.

Festgehalten wird, daß das Grundstück 2/4 Wiese, KG Goritschitzen ein Ausmaß von 1126 m 2 und das Grundstück 262 Baufläche, KG Goritschitzen ein Ausmaß von 88 m 2 aufweisen. Lage, Grenzen, Ausmaß und Beschaffenheit der Kaufliegenschaft sind den Käufern aus eigener Anschauung genau bekannt.

Der Verkäufer übernimmt keine wie immer geartete Haftung für eine bestimmte Beschaffenheit oder Eignung. Ebenso haftet er auch nicht für eine bestimmte Widmung. Wohl haftet der Verkäufer dafür, daß die Kaufliegenschaft lastenfrei und frei von Besitzrechen dritter in das Miteigentum der Käufer übergeht.

Die Übergabe und Übernahme der kaufgegenständlichen Grundstücke erfolgt mit Vertragsunterfertigung, wobei die Übergabe mit allen jenen tatsächlichen und rechtlichen Zubehör erfolgt, wie der Verkäufer die Grundstücke selbst besessen oder zu besitzen berechtigt war.

IV.

Als Kaufpreis wird für die gesamte Fläche ein Gesamtpreis von S 300.000,-- (i.W.: Schilling dreihunderttausend) vereinbart und festgesetzt.

Dieser Kaufpreis ist nach Vorliegen der rechtskräftigen Genehmigung durch die zuständige Verwaltungsbehörde zinsenlos an den Verkäufer zur Zahlung fällig.

Über den Erhalt des Kaufpreises hat der Verkäufer den Käufern eine Empfangsbestätigung auszustellen.

V.

Besitz, Genuß, Vorteil, Last, Zufall und Gefahr gehen an der Kaufliegenschaft mit dem Tag der Unterfertigung dieses Vertrages auf die Käufer über, die ab diesem Zeitpunkt auch sämtliche hierauf zu entrichtenden Steuern und sonstigen öffentlichen Abgaben zu bezahlen haben.

VI.

Mit Unterfertigung dieses Vertrages verpflichtet sich der Verkäufer, ein Ranganmerkungsgesuch für die beabsichtigte Veräußerung der Kaufliegenschaft in beglaubigter Form zur Unterfertigung, deren einzige Beschlußausfertigung Frau Dr. Margot T***, Rechtsanwalt, Pfarrplatz 5/I, 9020 Klagenfurt, erhält.

VII.

Der Verkäufer, Herr Ernst Josef P***, geb. am 31.12.1921, erteilt seine ausdrückliche Einwilligung, daß aufgrund dieses Vertrages auch über alleiniges Ansuchen der Käufer bei der ihm gehörigen Liegenschaft EZ 85 der KG Goritschitzen, Grundbuch des Bezirksgerichtes Klagenfurt, das Eigentumsrecht je zur Hälfte für die Käufer

Herrn Mag. Hans K***

geb. 11.6.1944

und

Frau Mag. Elisabeth K***,

geb. am 7.9.1951,

einverleibt werden kann.

VIII.

Dieser Vertrag bedarf zu seiner Rechtswirksamkeit noch der Genehmigung nach dem Grundverkehrsgesetz durch die Grundverkehrskommission und nach rem Gesetz über Vorgänge im Bereich der Grundstücksordnung (Wohnsiedlungsgesetz) durch die Wohnsiedlungsbehörde bei der zuständigen Verwaltungsbehörde.

IX.

Ist eine Eigentumsübertragung an der Kaufliegenschaft infolge Versagens der verwaltensbehördlichen Genehmigungen oder aus sonstigen Gründen immer, nicht möglich, dann vereinbaren die Vertragsteile, daß nach Ausschöpfung des Instanzenweges dem Verkäufer kein Schadenersatz zusteht und ihm auch keine sonstigen Kosten oder Gebühren zu ersetzen sind. In einem solchen Fall ist dem Verkäufer die Kaufliegenschaft unverzüglich nach Vorliegen der rechtskräftigen Versagungsbescheide durch die Käufer zurückzustellen.

X.

Sämtliche Kosten der Errichtung, Vergebührung, der Einholung der notwendigen behördlichen Bewilligungen, sowie der grundbücherlichen Durchführung, sowie sämtliche sonstigen Abgaben, gehen zu Lasten der Käufer.

XI.

Der Verbücherungsantrag kann einseitig gestellt werden. Die Vertragsteile verpflichten sich, allenfalls noch erforderliche Erklärungen vor Gericht oder sonsten öffentlichen oder privaten Stellen abzugeben, falls diese notwendig sein sollten.

XII.

Die Käufer erteilen Frau Dr. Margot T***, Rechtsanwalt, Pfarrplatz 5, 9020 Klagenfurt, Vollmacht zur grundbücherlichen Durchführung des Vertrages, ebenso auch zur Vorlage von Handlungen bei allen Ämtern und Behörden, die im Zusammenhang mit der Vertragserrichtung bis zur grundbücherlichen Durchführung notwendig sind.

Festgehalten wird, daß der Kaufvertrag durch die Kanzlei Dr. T***

beim Finanzamt zur Vergebührung angezeigt wird.

XIII.

Die Ehegatten, Herr Mag. Hans Kaufmann, geb. am 11.6.1944, und Frau Mag. Elisabeth K***, geb. am 7.9.1951, räumen sich bei den ihnen gehörigen Liegenschaftshälften EZ 85 der KG Goritschitzen, Grundbuch des Bezirksgerichtes Klagenfurt, das gegenseitige Belastungs- und Veräußerungsverbot gemäß § 364 c ABGB ein und nehmen diese Eigentumsbeschränkung gegenseitig zustimmend und rechtsverbindlich an.

XIV.

Sohin erteilen Herr Mag. Hans K***, geb. am 11.6.1944, und Frau Mag. Elisabeth K***, geb. am 7.9.1951, auch ihre ausdrückliche und unwiderrufliche Einwilligung, daß bei den ihnen gehörigen Liegenschaftshälften EZ 85 der KG Goritschitzen, Grundbuch des Bezirksgerichtes Klagenfurt, das gegenseitige Belastungs- und Veräußerungsverbot einverleibt werden kann.

XV.

Für Streitigkeiten aus diesem Vertrag vereinbaren die Vertragsteile

gemäß § 104 JN die Zuständigkeit der sachlich zuständigen Gerichte

in Klagenfurt.

XVI.

Die Käufer erklären an Eides statt österreichische Staatsbürger und Deviseninländer zu sein.

XVII.

Alle in diesem Vertrag zwischen dem Verkäufer und den Käufern

getroffenen Vereinbarungen gehen auch auf die beiderseitigen

Rechtsnachfolger inhaltlich voll über.

XVIII.

Der in einer Urschrift errichtete Kaufvertrag wird nach

grundbücherlicher Durchführung den Käufern ausgefolgt. Der Verkäufer

bekommt eine einfache Vertragsabschrift.

XIX.

Urkund dessen fertigen Käufer und Verkäufer mit ihren beglaubigten

Unterschriften."

abgewiesen wird.

Die Kläger sind schuldig, dem Beklagten die mit S 69.956,15 (darin S 5.426,85 an USt. und S 10.260,80 an Barauslagen) bestimmten Verfahrenskosten erster Instanz, die mit S 30.458,10 (darin S 2.550,75 an USt. und S 2.400,-- an Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit S 12.118,65 (darin S 927,15 an USt. und S 1.920,-- an Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte ist Eigentümer der Liegenschaft EZ 85, KG Goritschitzen, bestehend aus den Grundstücken 2/4 Wiese und 262 Baufläche. Die Nordseite des Grundstückes grenzt an die Wörthersee-Süduferstraße. Cirka 70 m westlich befindet sich der Parkplatz des Strandbades Maiernigg. Vom oberen Teil des Grundstückes ist ein Blick auf den Wörthersee und die Badeanlage Maiernigg möglich. Der Beklagte besitzt unmittelbar am See noch ein weiteres Grundstück mit einem Bootshaus.

Der Beklagte ist mit dem Vater der Zweitklägerin zusammen aufgewachsen und hat auch zur Zweitklägerin von klein auf ein gutes Verhältnis. Seit etwa vier Jahren ist die Zweitklägerin mit dem Erstkläger verheiratet. Seit dieser Zeit benützt auch der Erstkläger das Seegrundstück des Beklagten zum Baden. Seit 1982 verwahrt der Erstkläger seine Surfgeräte im Bootshaus des Beklagten. Im Frühjahr 1983 begannen sich die Kläger für den Kauf des Grundstückes EZ 85, KG Goritschitzen, zu interessieren. Es kam zu mehreren Gesprächen zwischen den Streitteilen. Anfangs Juli waren sich die Streitteile über einen Kaufpreis von S 500.000,-- einig. Am 14.7.1983 veranstalteten die Kläger aus Freude darüber eine Gartenparty. Bei diesem Fest war auch der Beklagte mit seiner Familie anwesend.

In der Folge kamen der Erstkläger und der Beklagte überein, daß in dem zu errichtenden schriftlichen Kaufvertrag nur ein Kaufpreis von S 300.000,-- festgehalten werden sollte. Die Differenz sollte dem Beklagten bei dem schriftlichen Vertragsabschluß ohne Quittung übergeben werden. Die Streitteile einigten sich weiters, daß sich der Beklagte aufgrund einer auf dem Grundstück haftenden Reallast noch S 30.000,-- abziehen lassen müsse, so daß sich ein effektiver Kaufpreis von S 470.000,-- ergab. Diese Einigung kam auf Vorschlag des Erstklägers zustande. Das Anbot wurde vom Beklagten ausdrücklich angenommen. Als Vorwand für die Zahlung der S 170.000,-- sollte nach außen ein nicht geschlossener mündlicher Nutzungsvertrag dienen. Dieser Scheinvertrag sollte den Klägern das Baderecht und das Recht zur Einstellung von Surfgeräten auf dem Seegrundstück des Beklagten gestatten.

Der Erstkläger beauftragte daraufhin seinen Rechtsberater, einen Kaufvertrag hinsichtlich der gegenständlichen Liegenschaft zu errichten und sagte diesem, daß er sich mit dem Beklagten über den Kauf des Grundstücks geeinigt habe; als Kaufpreis gab er S 300.000,-- an.

Ende August oder Anfang September des Jahres 1983 besuchte der Beklagte die Eltern der Zweitklägerin. Er sagte dabei, daß er "die Sache" endlich erledigt haben möchte, er wolle endlich einen schriftlichen Kaufvertrag.

Der Beklagte setzte sich deshalb auch mit dem Rechtsvertreter der Kläger - die zu jener Zeit auf Urlaub waren -, Dr. T***, telefonisch in Verbindung. Dr. T*** informierte den Beklagten über die wesentlichen Punkte, die in den schriftlichen Kaufvertrag aufgenommen würden. Der Beklagte äußerte sich, daß diese Vertragspunkte der mündlichen Vereinbarung der Streitteile entsprächen. Dr. T*** informierte den Beklagten auch über den in den schriftlichen Vertrag aufzunehmenden Kaufpreis von S 300.000,--. Am 21.9.1983 um die Mittagszeit kam der Erstkläger zum Beklagten, überreichte ihm vier Gleichschriften des vorbereiteten Vertrages und ersuchte ihn, um 17 Uhr desselben Tages mit den Gleichschriften des Vertrages zu ihm nach Klagenfurt zu kommen, da dort ein Notar zur Beglaubigung der Unterschriften zur Verfügung stehe.

Der Beklagte kam dann auch zum vereinbarten Termin. Außer dem Beklagten fanden sich dort noch der Notar Dr. Dieter A***, die Kläger, die Eltern der Zweitklägerin und die Schwester der Zweitklägerin ein. Zur Überraschung aller Anwesenden erklärte der Beklagte, daß er den vorbereiteten Vertrag nicht unterschreiben könne, da seine Frau gegen den Verkauf sei. Der Beklagte gab bei dieser Gelegenheit auch zu verstehen, daß der Vertrag mit den Klägern bereits mündlich abgeschlossen worden sei, und erklärte sich bereit, den Klägern S 20.000,-- als Schadenersatz zu zahlen. Schließlich wurde zwischen den Vertragsparteien eine achttägige Nachfrist vereinbart, um die Sache doch noch positiv zu regeln. Der Beklagte blieb jedoch bei seiner ablehnenden Haltung. Der Verkehrswert der Liegenschafz EZ 85 KG Goritschitzen betrug im Sommer 1983 S540.000,--.

Die Kläger begehren vom Beklagten die lastenfreie Einverleibung des Eigentumsrechtes ob der Liegenschaft EZ 85 KG Goritschitzen Zug um Zug gegen Bezahlung eines Kaufpreises von S 300.000,--. Eventualiter begehren die Kläger vom Beklagten die Unterfertigung des aus dem Spruch zu ersehenden Kaufvertrages. Sie bringen vor, sie hätten mit dem Beklagten einen mündlichen Kaufvertrag hinsichtlich der Liegenschaft abgeschlossen und als Kaufpreis S 300.000,-- vereinbart. Der Beklagte weigere sich ungerechtfertigt, einen schriftlichen, einverleibungsfähigen Kaufvertrag zu unterzeichnen.

Der Beklagte beantragt die Abweisung der Klage und wendet ein, eine Einigung über Kaufpreis und Kaufgegenstand sei nie erzielt worden.

In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht aus, die Streitteile hätten sich auf einen Kaufpreis von S 500.000,--, unter Berücksichtigung einer bestehenden Reallast von S 470.000,--, geeinigt. Das Hauptbegehren sei deshalb abzuweisen gewesen, weil eine Einigung auf einen Betrag von S 300.000,-- nie zustande gekommen sei. Die Parteien seien sich jedoch einig gewesen, daß in dem schriftlich zu unterzeichnenden Vertrag nur ein Kaufpreis von S 300.000,-- aufscheinen solle. Dem Eventualbegehren sei deshalb stattzugeben gewesen. Der zum Schein geschlossene Nutzungsvertrag wirke zwischen den Parteien nicht, weil er nicht gewollt gewesen sei und keiner der Partner auf die Wirksamkeit der Erklärung vertraut habe (§ 916 Abs.1 Satz 1 ABGB).

Die Abweisung des Hauptbegehrens ist unbekämpft geblieben. Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung über das Eventualbegehren und sprach aus, daß die Revision nach § 502 Abs.4 Z 1 ZPO nicht zulässig sei. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und vertrat rechtlich die Ansicht, daß die Streitteile durch das Urteil nicht gehindert würden, ihren Offenlegungspflichten nach dem Grunderwerbssteuergesetz nachzukommen und dem Finanzamt eine wahrheitsgemäße Veräußerungsanzeige zu erstatten. Es könne nicht davon ausgegangen werden, daß der Hauptzweck des Vertrages geradezu auf eine Steuerhinterziehung abgestellt hätte; die zwischen den Streitteilen getroffenen Abmachungen seien daher auch nicht nichtig. Die Vereinbarung der Streitteile, im schriftlichen Vertrag einen geringeren als den tatsächlich vereinbarten Kaufpreis anzuführen, sei als Nebenabrede zu qualifizieren, die den Vertragsinhalt nicht berühre und für sich allein auch noch keinen gesetzwidrigen Tatbestand verwirkliche. Es sei deshalb auch diese Nebenabrede beiderseits verbindlich, so daß auch der Beklagte verpflichtet sei, sie zu erfüllen. Die Revision sei nicht zuzulassen gewesen, weil streitentscheidend die Tatsachenfrage sei, ob zwischen den Parteien über den Verkauf der Liegenschaft eine Willensübereinstimmung zustande gekommen sei. Der behandelten Rechtsfrage komme nicht Bedeutung iS des § 502 Abs.4 Z 1 ZPO zu. Der Beklagte bekämpft die Entscheidung des Berufungsgerichtes mit außerordentlicher Revision. Die Entscheidung des Rechtsstreites hänge von einer im Sinne des § 502 Abs.4 Z 1 ZPO erheblichen Rechtsfrage ab, die das Berufungsgericht unrichtig gelöst habe. Der Beklagte halte seine Meinung aufrecht, daß der Vertrag, zu dessen Unterfertigung er verurteilt worden sei, nichtig sei, weil er gegen ein Verbot (Finanzgesetze) und gegen die guten Sitten verstoße. Sei ein Kaufpreis von S 470.000,-- vereinbart worden, stelle ein Kaufvertrag über einen Preis von S 300.000,-- überdies ein Scheingeschäft dar, so daß der Vertrag aus diesem Grunde ungültig sei. Der Beklagte stellt den Antrag auf Abänderung des angefochtenen Urteils im Sinne einer Abweisung des Klagebegehrens. Die Kläger beantragen, die Revision als unzulässig zurückzuweisen, ihr jedenfalls aber nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, weil eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu einem Sachverhalt wie dem vorliegenden fehlt und das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes bei Behandlung der wesentlichen Rechtsfrage in anderen Rechtsstreitigkeiten (vgl. etwa SZ 48/36) abgewichen ist. Die Revision ist auch berechtigt.

Auszugehen ist davon, daß die Kläger die Unterfertigung eines Kaufvertrages durch den Beklagten begehren, in dem als Preis für die den Gegenstand des Rechtsgeschäftes bildende Liegenschaft ein Betrag von S 300.000,-- festgesetzt wird, obwohl sich die Streitteile auf einen Kaufpreis von S 500.000,-- - unter Berücksichtigung einer auf der Liegenschaft haftenden Reallast von S 470.000,-- - geeinigt hatten, wobei allerdings Einigkeit auch darüber bestand, daß in dem schriftlichen Kaufvertrag nur ein Kaufpreis von S 300.000,-- aufscheinen und der Differenzbetrag bei schriftlichem Vertragsabschluß dem Beklagten ohne Quittung übergeben werden sollte. Die Kläger begehren damit, daß der Beklagte ihnen gegenüber und mit ihrem Einverständnis eine Willenserklärung zum Schein abgebe, da doch der Kaufpreis in Wahrheit keineswegs nur S 300.000,-- betragen, sondern ein derartiger Preis nur der Finanzbehörde gegenüber vorgetäuscht werden sollte. Eine Willenserklärung aber, die einem anderen gegenüber mit dessen Einverständnis zum Schein abgegeben wird, ist nichtig. Soll dadurch ein anderes Geschäft verborgen werden, so ist dieses nach seiner wahren Beschaffenheit zu beurteilen (§ 916 Abs.1 ABGB). Das zum Schein geschlossene Geschäft wirkt auch zwischen den Parteien nicht, weil es ja nicht gewollt ist (SZ 49/82, Gschnitzer in Klang 2 IV/1, 421). Das verdeckte Geschäft dagegen ist grundsätzlich gültig (SZ 48/36, Gschnitzer aaO 424). Auch hier ist der Kaufvertrag - ein Konsensualvertrag - zustande gekommen, sobald die Parteien über Ware und Preis einig waren. Gültig zustande gekommen ist zwischen den Parteien ein Kaufvertrag über die Liegenschaft des Beklagten zu einem Preis von S 500.000,--, bzw. S 470.000,--. Nur auf Unterfertigung eines Kaufvertrages, in dem dieser Preis als Entgelt genannt wird, hätten die Kläger den Beklagten belangen können. Soweit dagegen Einigkeit darüber bestand, daß in dem Vertrag ein Kaufpreis von S 300.000,-- festgelegt wird, handelt es sich, wie der Beklagte bewiesen hat (zur Beweislast siehe Rummel in Rummel, ABGB, Rdz 5 zu § 916), um ein nichtiges Scheingeschäft, das, wie bereits ausgeführt wurde, auch zwischen den Parteien nicht gilt, so daß auf seine Erfüllung nicht geklagt werden kann.

Die Verpflichtung des Beklagten zur Unterfertigung eines Kaufvertrages, in dem ein Preis von S 500.000,-- (S 470.000,--) angeführt wird, bedeutete den Zuspruch von etwas anderem, als die Kläger begehrt haben, und verstieße deshalb gegen die Bestimmung des § 405 ZPO.

Bei der dargestellten Rechtslage erübrigt es sich, auf die iS des § 879 ABGB erhobenen Einwendungen des Beklagten einzugehen. Es war deshalb der Revision Folge zu geben und das Klagebegehren in Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen zur Gänze abzuweisen.

Die Kostenentscheidung erfolgte nach § 41 ZPO, hinsichtlich der Kosten des Rechtsmittelverfahrens auch nach § 50 ZPO.