TE OGH 1986/6/19 8Ob511/86

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Kralik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Vogel, Dr.Kropfitsch, Dr.Zehetner und Dr.Huber als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Alfred K*** Gesellschaft mbH, Obachgasse 26, 1220 Wien, vertreten durch Dr.Harald Schmidt, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Martin K*** jun., Transportunternehmer, Montfortweg 1, 5024 Salzburg-Morzg, vertreten durch Dr.Utho Hosp, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen S 35.441,15 samt Anhang infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 18.Oktober 1985, GZ 2 R 224/85-11, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 2.Juli 1985, GZ 5 Cg 63/85- 7, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 3.018,40 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 274,40 an Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Am 22.Jänner 1984 wurde bei der klagenden Partei mit Bestellschein Nr.B 03589 von der "Firma Martin K***, Silotransporte, Sand- und Schotterwerk, Montforterweg 1, 5024 Salzburg" die Lieferung einer Tankinnenreinigungsanlage zum Preis von S 250.000,-- in Auftrag gegeben (Beilage A). Die diese Lieferung betreffende Rechnung vom 30. März 1984 (Beilage B) richtete die Klägerin an die "Firma K*** Martin, Transportunternehmen, Montforterweg 1, 5020 Salzburg". In der Folge wurde auf diese Rechnung eine Akontozahlung von S 50.000,-

- geleistet, wobei auf dem Empfangschein der Raiffeisenkasse Morzg-Leopoldskron reg.GenmbH als Auftraggeber "Martin K***, Stein-Erdbau GesmbH, 5034 Salzburg, Montfortweg 1" aufscheint (Beilage G). Im Juni 1984 erfolgte auf diese Rechnung eine weitere Akontozahlung von S 20.000,--, wobei als Auftraggeber "Martin K***, Stein- und Erdbau, 5034 Salzburg, Montfortweg 1" angeführt ist (Beilage G). Da entgegen der Zahlungsvereinbarung weitere Zahlungen nicht eingegangen waren, richtete die Klägerin am 24.September 1984 eine eingeschriebene Mahnung an "Martin K***, Transportunternehmen, Montforterweg 1, 5020 Salzburg" (Beilage C). In diesem Schreiben wies die Klägerin darauf hin, daß trotz telefonischer Interventionen weder der zugesagte Wechsel noch eine Zahlung eingegangen sei. Die Klägerin forderte daher unter Hinweis auf die getroffene Zahlungsvereinbarung bis Ende September Überweisungen in der Höhe von S 42.500,-- (restliche Juliraten) und von S 62.500,-- (Septemberrate) und die Übersendung eines Wechsels über den Differenzbetrag von S 125.000,-- (Beilage C). Diese Mahnung wurde mit einem Schreiben vom 5.Oktober 1984 (Beilage D) beantwortet, das als Kopf folgende Überschrift trägt:

"Internationale Spedition für Flüssigkeitstransporte, Martin K***, Spediteurgewerbe für sie unterwegs, A-5020 Salzburg-Morzg, Hocheggergut, Montfortweg 1, Telefon 41270, 428847, FS 06/3917, Betrieb Elsbethen, Tel.23379" und einen Lorbeerkranz mit der Inschrift "50 Jahre 1933 bis 1983 Transporte K***" aufweist und folgenden Inhalt hat:

"Sehr geehrte Firma!

In der Anlage übersenden wir Ihnen zwei Akzepte über je S 50.000,--, zahlbar am 5.Jänner und 5.März 1985. Wie vereinbart, sind diese Akzepte zinsen- und spesenfrei und können bei Bedarf verlängert werden.

Mit freundlichen Grüßen." Am Ende des Schreibens ist die Stampiglie "Martin K***, Stein-Erdbau GesmbH & Co.KG, Salzburg-Morzg 1" abgedruckt (Beilage D). In der Anlage befanden sich zwei Wechselakzepte zu je S 50.000,--. Eine weitere an "Martin K***, Stein-Erdbau GmbH & Co.KG, Montforterweg 1, 5020 Salzburg" gerichtete Mahnung der Klägerin vom 10.Oktober 1984 (in der um Bezahlung des Restbetrages von S 167.500,-- sowie der Anwaltskosten von S 3.000,-- ersucht wurde) wurde mit einem Schreiben vom 12. Oktober 1984 beantwortet, das als Kopf dieselben Aufdrucke enthält wie das Schreiben Beilage D, und an Rechtsanwalt Dr.H.Schmidt, der die Mahnung vom 10.Oktober verfaßt hatte gerichtet ist (und in dem darauf hingewiesen wird, daß die gelieferte Reinigungsanlage nicht den vereinbarten Anforderungen entspricht und nicht einwandfrei funktioniert und sich nur aus diesem Grund die Bezahlung hinausgezögert habe) (Beilage F). Dieses Schreiben ist unterfertigt mit "Martin K***, Internationale Flüssigkeitsspedition, 5034 Salzburg-Morzg". Am 1.Oktober 1984 wurde ein weiterer Betrag von S 62.500,--, Auftraggeber Martin K***, überwiesen. Am 24.Oktober 1985 brachte die Klägerin beim Handelsgericht Wien zu 26 Cg 364/84 gegen die "Firma Martin K***, Inhaber Erich K*** (HRA 719 b Landesgericht Salzburg), 5034 Salzburg, Montforterweg 1, eine Klage auf Herausgabe der ausgelieferten Gegenstände mit Einräumung einer Lösungsbefugnis durch Zahlung von S 167.500,-- samt Anhang ein. Die Beklagte wendete in diesem Verfahren ein, nie in Geschäftsverbindung mit der Klägerin gestanden zu sein und die in der Klage angeführte Hochdruckreinigungsmaschine weder gekauft noch übernommen oder in ihrer Gewahrsame zu haben. Am 16.Jänner 1985 wurde Martin K*** im Rechtshilfeweg vor dem Bezirksgericht Salzburg zu 30 Hc 745/84 einvernommen; dabei bestätigte er, daß die "Firma", die im Bestellschein angeführt sei, nicht im Handelsregister eingetragen sei und die Firma Martin K***, Inhaber Erich K***, mit dieser Bestellung nichts zu tun habe. Daraufhin trat Ruhen des Verfahrens ein. In diesem Rechtsstreit sind der Klägerin an Kosten ihres Rechtsvertreters S 20.225,85 erwachsen. An den Beklagtenvertreter mußten S 15.215,30 bezahlt werden. Mit der am 18.Februar 1985 beim Landesgericht Salzburg erhobenen Klage begehrt die Klägerin von Martin K*** jun., Transportunternehmer, Montfortweg 1, 5024 Salzburg, aus dem Titel des Schadenersatzes die Bezahlung der ihr im Verfahren vor dem Handelsgericht Wien aufgelaufenen Kosten in der Höhe von S 34.128,85 samt Anhang (S 15.215,30 an Kosten der beklagten Partei zuzüglich eigener Prozeßkosten von S 18.913,55). Der Beklagte sei bei der Bestellung der Tankinnenreinigungsanlage unter der "Firma Martin K***, Silotransporte, Sand- und Schotterwerk, Montfortweg 1, 5034 Salzburg" aufgetreten, obwohl im Handelsregister des Landesgerichtes Salzburg unter HRB 1730 eine Firma Martin K***, Stein- und Erdbau GesmbH, unter HRA 1789 eine Martin K***, Stein-Erdbau GesmbH & Co.KG, Salzburg, Morzg, unter HRB 4008 eine Martin K***, Spedition und Lagerhaus GesmbH und unter HRA 719 b eine Firma Martin K***, deren Inhaber seit 1975 Erich K*** sei und die sich mit Spezial- und Schwersttransporten befasse, eingetragen seien. Darüber hinaus habe der Beklagte der Klägerin gegenüber die Firmenbezeichnungen Martin K***, Silotransporte, Sand- und Schotterwerk, Martin K***, Internationale Spedition für Flüssigkeitstransporte und Martin K***, Internationale Flüssigkeitsspedition verwendet; solche Firmen seien jedoch im Handelsregister nicht eingetragen. Die Klage habe die Klägerin beim Handelsgericht Wien gegen die zu HRA 719 b des Landesgerichtes Salzburg registrierte Einzelfirma Martin K*** gerichtet, da nur diese denkmöglich Geschäftspartnerin habe sein können. Der Beklagte habe dadurch, daß er der Klägerin gegenüber eine Firma verwendet habe, die mit anderen zu verwechseln gewesen sei, schuldhaft gegen Grundsätze des Firmenrechtes, die Schutzgesetze darstellten, verstoßen und die ihm obliegende im Geschäftsverkehr gebotene Aufklärungspflicht verletzt. Er sei daher verpflichtet, der Klägerin den daraus erwachsenen Schaden, nämlich den durch fehlgeleitete Rechtsverfolgung entstandenen Prozeßaufwand zu ersetzen, den die Klägerin im Zuge des Verfahrens infolge eines Rechenfehlers auf S 35.441,15 samt Anhang berichtigte. Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Richtig sei, daß er am 22.Jänner 1984 bei der Klägerin eine Tankinnenreinigungsanlage zum Preis von S 250.000,-- bestellt habe, und zwar unter der nicht eingetragenen Firmenbezeichnung Martin K***, Silotransporte, Sand- und Schotterwerk, Montfortweg 1, 5034 Salzburg. Die Bestellung sei von ihm persönlich als Einzelkaufmann mit "Durchsetzen" seines Vor- und Zunamens unterfertigt worden. Die Firma seines Bruders Erich K*** sei nie verwendet worden. Der Klägerin sei zuzumuten gewesen, im Handelsregister festzustellen, ob eine "Firma Martin K***, Silotransporte, Sand- und Schotterwerk", registermäßig eingetragen sei oder nicht. Bei einer solchen Einsichtnahme hätte die Klägerin aber feststellen müssen, daß sein Bruder Erich K*** Inhaber der eingetragenen Firma "Martin K***, Spezial- und Schwersttransporte, Internationale Transporte" sei. Die Unterlassung dieser Einsichtnahme in das Handelsregister habe zur unrichtigen Klage geführt, weshalb die Klägerin die Klagsabweisung allein zu vertreten habe.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Bei der rechtlichen Beurteilung des bereits wiedergegebenen Sachverhaltes ging das Erstgericht davon aus, daß sich die Klägerin an den im Bestellschein aufscheinenden Wortlaut des Vertragspartners hätte halten müssen. Der Klägerin sei auch bekannt gewesen, daß der Bestellschein von Martin K*** und nicht von Erich K*** unterfertigt worden sei. Bei Einsicht in das Handelsregister hätte ihr auffallen müssen, daß die zu HRA 719 b registrierte Firma auf Erich K*** übergegangen sei. Eine Ersatzpflicht des Beklagten bestehe daher nicht. Das Gericht zweiter Instanz gab der gegen diese Entscheidung erhobenen Berufung der Klägerin in der Hauptsache Folge und änderte die erstgerichtliche Entscheidung dahin ab, daß es dem Klagebegehren in der Hauptsache vollinhaltlich stattgab und das einen Teilbetrag von S 1.312,30 (Ausdehnung des Klagebegehrens im Zuge des Verfahrens) betreffende Zinsenbegehren abwies, wobei es die Revision nach § 502 Abs 4 Z.1 ZPO für zulässig erklärte.

Rechtlich führte das Berufungsgericht im wesentlichen folgendes aus:

Die Klägerin sei berechtigt, ihren Prozeßkostenaufwand im Verfahren vor dem Handelsgericht Wien zum Gegenstand eines Schadenersatzprozesses zu machen, weil einerseits ein Prozeßkostenaufwand eine Vermögensverminderung und damit einen Schaden im Rechtssin darstelle und anderseits die geltend gemachten der Klägerin in dem vor dem Handelsgericht Wien gegen einen Dritten geführten Prozeß entstandenen Kosten vom Beklagten des gegenständlichen Verfahrens verursacht worden seien (SZ 34/34 ua). Die Klägerin leite ihre Schadenersatzansprüche in erster Linie daraus ab, daß es der Beklagte unterlassen habe, die Firma, unter der er aufgetreten sei, in das Handelsregister einzutragen und die Klägerin über die Person des Vertragspartners aufzuklären. Eine Schadenersatzpflicht setze in der Regel Rechtswidrigkeit des Verhaltens und Verschulden voraus. Eine allgemeine Rechtspflicht, Schäden zu verhindern, bestehe nicht, sodaß das bloße Unterlassen in der Regel nicht verantwortlich mache (SZ 50/100; SZ 39/170). Eine Unterlassung sei daher nur dann rechtswidrig, wenn das unterlassene Tun geboten sei. Eine Pflicht zum Handeln könne dadurch begründet werden, daß der Untätige eine verpflichtende Vorhandlung setze, insbesondere aber auch dann, wenn besondere vertragliche Pflichten bestünden oder die Rechtsordnung für menschliches Verhalten konkrete Verhaltensnormen (Schutzgesetze) aufstelle (Koziol-Welser 6 I 337; RZ 1982/2). Es sei daher zu prüfen, ob der Beklagte gegen ein Schutzgesetz verstoßen oder ihn aus dem Vertragsverhältnis heraus eine Aufklärungspflicht getroffen habe. Auszugehen sei davon, daß der Beklagte bei der Bestellung als "Firma Martin K***, Silotransporte, Sand- und Schotterwerk" aufgetreten sei. Ein Transportunternehmer sei als Frachtführer anzusehen, weil er eine Güterbeförderung gegen Entgelt ausführe (§ 425 HGB). Als solcher sei er Kaufmann im Sinn des § 1 Abs 2 Z.5 HGB (EvBl 1979/201) und gemäß § 29 HGB nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, seine Firma und den Ort seiner Niederlassung zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Daß er Minderkaufmann sei, auf den diese Vorschrift nicht anzuwenden sei, hätte der Beklagte behaupten und beweisen müssen (EvBl 1979/201; RZ 1959, 178). Die im § 29 HGB begründete Pflicht des Kaufmanns diene jedoch nur der Ordnung des Registerwesens und sei kein Schutzgesetz im Sinne des § 1311 ABGB (vgl. Staub, Großkommentar zum HGB 4 § 29 Rz 1). Nach § 30 Abs 1 HGB müsse sich aber jede neue Firma von allen an demselben Ort oder in derselben Gemeinde bereits bestehenden und in das Handelsregister eingetragenen Firmen deutlich unterscheiden. Dabei komme es darauf an, ob die beiden Bezeichnungen bei gewöhnlicher Aufmerksamkeit verwechselt werden könnten. Gegen diesen Grundsatz habe der Beklagte zweifellos verstoßen, indem er unter der Firma Martin K***, Silotransporte, Sand- und Schotterwerk, aufgetreten sei, obwohl im Handelsregister des Landesgerichtes Salzburg unter HRA 719 b bereits eine Firma "Martin K***" eingetragen sei, die sich ebenfalls mit Transporten befasse, was aber im übrigen aus dem Handelsregister selbst nicht hervorgehe. Bei völlig gleichem Firmenwortlaut habe naturgemäß eine Verwechslungsgefahr zwischen der vom Beklagten verwendeten Firma und der Firma seines Bruders, Erich K***, die den Firmenwortlaut "Martin K***" führe, bestanden. Die Bestimmung des § 30 HGB diene dem Schutz des Rechtsverkehrs vor verwechslungsfähigen Firmen (Staub, aaO § 30 Rz 1 und 15). Da der Beklagte unter einer Firma aufgetreten sei, die dem Grundsatz der Firmenausschließlichkeit widersprochen habe und wie der vorliegende Fall zeige, zu einer Verwechslung mit einer anderen im Handelsregister eingetragenen Firma habe führen können, habe er gegen eine Schutzvorschrift im Sinne des § 1311 ABGB verstoßen, die gerade dem Schutz des Publikums vor Firmenverwechslungen diene und eine Unterscheidung von Firmen bezwecke. Diese Schutznorm habe der Beklagte schuldhaft übertreten, weil ihm die Tatsache, daß im Handelsregister des Landesgerichtes Salzburg eine Firma Martin K*** eingetragen sei, bekannt gewesen sei. Stehe die schuldhafte Verletzung einer Schutzvorschrift durch den Beklagten fest, dann wäre es seine Sache gewesen, zu behaupten und zu beweisen, daß zwischen seiner Unterlassung und dem Schaden der Klägerin kein Kausalzusammenhang bestehe bzw. daß der Schaden der Klägerin auch im Falle vorschriftsmäßigen Verhaltens des Beklagten eingetreten wäre (SZ 54/142; SZ 51/109 ua). Diesen Beweis habe der Beklagte nicht einmal angetreten. Darüber hinaus sei es in Lehre und Rechtsprechung anerkannt, daß unabhängig davon, ob es später zu einem Vertragsabschluß komme, schon die Aufnahme von Vertragsverhandlungen die Beteiligten zu erhöhter Sorgfalt und Rücksichtnahme auf die Interessen des Vertragspartners verpflichte. Sehr oft bestehe das vorvertragliche Schuldverhältnis in der Wahrnehmung von Aufklärungspflichten (Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht 2 II 70 f; SZ 53/13; SZ 48/102 ua). Die vorvertraglichen Aufklärungspflichten stimmten mit jenen Schutzpflichten überein, die nach einem Vertragsabschluß bestünden (Koziol-Welser 6 I 165). Eine Aufklärungspflicht im zwamen des rechtsgeschäftlichen Kontaktes könne auch durch Schweigen verletzt werden (SZ 53/13). Die schuldhafte, wenn auch nur fahrlässige Verletzung einer gebotenen Aufklärungspflicht begründe einen Anspruch auf Ersatz des dem Vertragspartner dadurch verursachten Schadens (SZ 51/26; SZ 48/102). Im Hinblick auf die besonderen Umstände des vorliegenden Falles hätte der Beklagte im Rahmen der dargestellten vertraglichen Nebenpflichten der Klägerin gegenüber klarzustellen gehabt, welche Firma ihr als Vertragspartner gegenüberstehe. Dies deshalb, weil es mehrere Firmen mit dem Firmenkern "Martin K***" gegeben habe, eine Firma Martin K*** als Einzelkaufmann im Handelsregister des Landesgerichtes Salzburg registriert sei und sich der Beklagte unter der Firma "Martin K***" unterschiedlicher Firmenzusätze bedient habe. Der Beklagte sei daher, wenn er schon den Kaufvertrag über die Tankinnenreinigungsanlage als Einzelkaufmann habe abschließen wollen, verpflichtet gewesen, die Klägerin darüber aufzuklären, daß es sich dabei nicht um die im Handelsregister eingetragene Firma gehandelt habe. Die Unterlassung dieser vertraglichen Nebenpflicht begründe einen Schadenersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten für den dadurch verursachten Schaden. Da der Beklagte das Klagebegehren bestritten habe und sich seinem Vorbringen entnehmen ließe, daß die Klägerin selbst das Verschulden für den ihr entstandenen Schaden zu vertreten habe, sei auch die Frage eines Mitverschuldens der Klägerin zu prüfen (EvBl 1962/248; JBl 1967, 36). Ein solches könne jedoch nicht angenommen werden, habe doch die Klägerin vor Einbringung der Klage beim Handelsgericht Wien besonders sorgfältig gehandelt, indem sie Erkundigungen im Handelsregister des Landesgerichtes Salzburg über die Firma mit der Bezeichnung "Martin K***" eingeholt habe. Da sie den Vertrag mit der Einzelfirma Martin K*** abgeschlossen habe und nur eine Firma Martin K*** als Einzelfirma im Handelsregister eingetragen sei, habe sie mit Recht annehmen können, diese Firma sei ihr Vertragspartner. Wenn das Erstgericht im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung ausführe, die Unterlassung der Einsichtnahme in das Handelsregister durch die Klägerin sei Ursache der unrichtigen Klage gewesen, so habe es sich dabei nicht um eine Feststellung gehandelt, es habe damit nur die Rechtsmeinung des Erstgerichtes begründet werden sollen, weil diese Ausführungen mit der Bezeichnung der beklagten Partei im Verfahren vor dem Handelsgericht Wien in offensichtlichem Widerspruch stünden. Gleiches gelte für die im Zuge der rechtlichen Beurteilung geäußerte Meinung des Erstgerichtes, der Klägerin sei bekannt gewesen, daß der Bestellschein von Martin K***

und nicht von Erich K*** unterfertigt worden sei. Auch diese Ausführungen seien als Feststellungen nicht nachvollziehbar, weder dem Akteninhalt zu entnehmen, noch im Urteil entsprechend begründet. Das Erstgericht habe offensichtlich bloß aus dem vorliegenden Bestellschein, der mit "K***" unterfertigt sei, geschlossen, der klagenden Partei sei bekannt gewesen, Martin K*** habe diesen unterschrieben. Eine solche Auslegung ließe der Bestellschein allein aber nicht zu. Andere Beweismittel dafür lägen nicht vor, sodaß das Berufungsgericht nicht veranlaßt sei, von diesen in der rechtlichen Beurteilung enthaltenen Ausführungen auszugehen. Der vorliegende Sachverhalt gebe somit auch keinen Anlaß für die Annahme eines Mitverschuldens der Klägerin. Der Beklagte hafte der Klägerin daher für den durch die unterlassene Aufklärung und Verletzung der Schutzvorschrift des § 30 HGB entstandenen Schaden, der im Prozeßkostenaufwand im Verfahren 26 Cg 364/84 des Handelsgerichtes Wien bestehe. Der begehrte Betrag entspreche auch der Höhe nach den Tarifposten des R*** und des GJGebGes. Die Berufung sei daher in der Hauptsache berechtigt.

Den Ausspruch über die Zulässigkeit der Revision begründete das Berufungsgericht damit, daß zur Frage, ob die Bestimmung des § 30 HGB ein Schutzgesetz darstelle, soweit ersichtlich, keine Rechtsprechung vorliege und auch der Frage der Aufklärungspflicht eines Firmeninhabers gegenüber seinem Vertragspartner bei Bestehen verwechslungsfähiger Firmen eine über den Rechtsstreit hinausgehende Bedeutung zukomme.

Gegen diese Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich die auf den Anfechtungsgrund des § 503 Abs 1 Z.4 ZPO gestützte Revision des Beklagten mit dem Antrag, das Urteil des Berufungsgerichtes im Sinne der Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragte in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision keine Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig (§ 502 Abs 4 Z.1 ZPO), sie ist aber nicht berechtigt.

In seiner Revision wendet sich der Beklagte vorerst gegen die Ansicht des Berufungsgerichtes, er habe bei Vertragsabschluß gegen vorvertragliche Aufklärungspflichten verstoßen. Eine solche Aufklärungspflicht komme im vorliegenden Fall nicht zum Tragen, weil die Kontaktaufnahme mit der Klägerin lediglich in Form einer Bestellung erfolgt sei. Es sei geradezu wirklichkeitsfremd, wenn von einem Besteller verlangt würde, daß auf sämtliche verwechslungsfähige Firmen, die in der näheren Umgebung existierten, hingewiesen werde, im konkreten Fall, daß auch eine Firma Martin K***, Inhaber Erich K***, mit einer anderen Geschäftsadresse in Salzburg bestehe und der Besteller mit dieser Firma nicht ident sei. Die Rechtsmeinung des Berufungsgerichtes hätte eine erhebliche Rechtsunsicherheit zur Folge, da bei mehreren in der näheren Umgebung verwechslungsfähigen Firmen der Besteller schon dann haftbar würde, wenn er auch nur eine von diesen bei der Bestellung nicht berücksichtigen würde. Dem kann nicht gefolgt werden. Es entspricht der Lehre und Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, daß Geschäftspartner schon mit der Aufnahme des Kontaktes zu rechtsgeschäftlichen Zwecken in ein beiderseitiges Schuldverhältnis treten, und sie deshalb zu gegenseitiger Rücksichtnahme bei der Vorbereitung und beim Abschluß des Geschäftes verpflichtet sind (Koziol-Welser 7 I 186; Koziol, Haftpflichtrecht 2 II 70; SZ 48/102; SZ 49/13 und 94 ua). Im Rahmen dieses beiderseitigen Schuldverhältnisses bestehen Aufklärungs-, Schutz- und Sorgfaltspflichten, die - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannte - den unselbständigen vertraglichen Nebenpflichten entsprechen. Zweck dieser Nebenpflichten ist es, Rechtsgüter der an dem Vertragsabschluß interessierten Personen, die durch die Vertragsgespräche einer Gefährdung ausgesetzt sind, gegen Verletzungen abzusichern (vgl. Koziol-Welser, aaO 187; SZ 51/111; SZ 52/135). Dementsprechend löst ein schuldhafter Verstoß gegen diese Pflichten eine Schadenersatzpflicht aus. Daß ein Vertragspartner, der wie hier als Käufer auftritt, im Rahmen der ihn treffenden Aufklärungspflichten verhalten ist, seine Identität in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise dem Verkäufer darzutun, ist selbstverständlich, hängt doch die ganze Abwicklung des Geschäftes von der gegenseitigen Kenntnis der Person des Vertragspartners ab. Tritt jemand an einen Unternehmer heran, so obliegt es ihm, die seine Person individualisierenden Umstände bekanntzugeben. Dies gilt somit auch in dem hier zu beurteilenden Fall einer "Bestellung". Betreibt jemand verschiedene protokollierte Unternehmen oder ist er an solchen beteiligt oder für sie vertretungsbefugt, so besteht für ihn - von hier nicht bedeutsamen Fällen, wie etwa bei einem sofort erfüllten Barkauf abgesehen - die Pflicht, in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise darzulegen, ob er im eigenen Namen oder für das protokollierte Unternehmen auftritt. Dies gilt insbesondere dann, wenn der bürgerliche Name der einen Geschäftsabschluß anstrebenden Person im Firmenkern des Namens aufscheint, unter dem ein protokolliertes Unternehmen im Rechtsverkehr aufzutreten pflegt und vor allem auch dann, wenn eine andere natürliche Person sich mit Recht des bürgerlichen Namens des präsumptiven Geschäftspartners als Firma ihres Unternehmens bedient. Da es nach den Feststellungen der Vorinstanzen mehrere Unternehmungen gibt, in deren Firmen der Name Martin K*** enthalten ist und auch ein vom Beklagten verschiedenen Einzelkaufmann registriert ist, der sich mit Recht der Firma "Martin K***" bedient, ist das Berufungsgericht zutreffend zur Annahme gelangt, daß der Beklagte bei Abschluß des vorliegenden Vertrages schuldhaft die ihn treffende Aufklärungspflicht verletzt hat. Entgegen der Ansicht des Revisionswerbers bedeutet diese Rechtsansicht keineswegs eine Überforderung seiner Person, weil es genügt hätte, bei Anführung seines Namens die Bezeichnung "Firma" - was ja nur den Namen bedeutet, unter dem ein Vollkaufmann im Verkehr aufzutreten pflegt - wegzulassen und darauf hinzuweisen, in welcher Eigenschaft er tatsächlich den Vertrag abzuschließen gedenkt. Wenn der Beklagte in der Revision in diesem Zusammenhang ausführt, der Klägerin hätte bekannt sein müssen, daß er als Besteller mit der im Handelsregister eingetragenen Firma "Martin K***, Inhaber Erich K***" nicht ident gewesen sei, weil im Amtlichen Telefonbuch "die beiden Firmen mittels verschiedener Firmenanschrift unmittelbar hintereinander aufschienen", so handelt es sich dabei um eine im Revisionsverfahren erstmalig aufgestellte Behauptung, somit um eine unzulässige Neuerung, auf die nicht Bedacht genommen werden kann. Der Revisionswerber ist aber darauf hinzuweisen, daß er abgesehen von seinem Verhalten anläßlich der Anbahnung des Vertrages auch noch nach der Lieferung durch Verwendung eines Geschäftspapiers in dem als Name des Unternehmens lediglich Martin K*** aufscheint und auf grenzüberschreitende Beziehungen dieses Unternehmers hingewiesen wird sowie durch Unterfertigung des Schreibens vom 12.Oktober 1984 (Beilage F), mit "Martin K***, Internationale Flüssigkeitsspedition, 5034 Salzburg-Morzg" ein Verhalten an den Tag gelegt hat, das geeignet war, den Vertragspartner dahin zu bestärken, daß es sich bei ihm um einen Einzelkaufmann handelt, dessen Betrieb über den Umfang des Kleingewerbes hinausgeht und er dementsprechend auch habe protokolliert sein müssen. Wenn die Klägerin unter den gegebenen Umständen - wie sich aus der der Sachverhaltsgrundlage zuzuordnenden Annahme des Berufungsgerichtes ergibt - ihre Ansprüche aus dem vorliegenden Vertrag mit dem Beklagten vorerst gegen den Einzelkaufmann geltend machte, der nach dem Handelsregister zulässigerweise die Firma "Martin K***" führt, so hat sich dies der Beklagte selbst zuzuschreiben, zumal dieses Vorgehen der Klägerin auch eine Folge der vom Beklagten im Zuge der Geschäftsabwicklung gesetzten Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht darstellt. Hat der Beklagte aber vorvertragliche Aufklärungspflichten durch Unterlassung der Klarstellung seiner Identität verletzt und auch im Zuge der Geschäftsabwicklung gegen vertragliche Nebenpflichten - Vortäuschen eines protokollierten Einzelunternehmens mit der Firma Martin K*** - verstoßen, so war sein Verhalten rechtswidrig. Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, daß dem Beklagten nach seinem eigenen Vorbringen das Bestehen des Unternehmens seines Bruders und dessen dem bürgerlichen Namen des Beklagten entsprechenden Firma bekannt war.

Es besteht daher kein Zweifel, daß das vom Beklagten bei Eingehung des Vertrages mit der Klägerin und während der Vertragsabwicklung gezeigte Verhalten schuldhaft war. Da es im Sinne der herrschenden Adäquanztheorie auch nicht völlig unwahrscheinlich erscheint, daß ein Unternehmer seine Ansprüche gegen den Vertragspartner, von dem er annehmen kann, es handle sich bei ihm um einen Einzelkaufmann, dessen Unternehmen über den Umfang des Kleingewerbes hinausgeht, unter jenem Namen gerichtlich geltend macht, unter dem er aufgetreten ist und der der Firma des einzigen im zuständigen Handelsregister eingetragenen Einzelkaufmann entspricht, ist dem Beklagten auch der Schaden zurechenbar, der darin besteht, daß der Klägerin in dem vorerst gegen die "Firma Martin K***" deren Inhaber nach dem Handelsregister Erich K*** ist, eingeleiteten Verfahren frustrierte Prozeßkosten entstanden sind.

Damit sind aber die gesetzlichen Voraussetzungen für den Schadenersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten gegeben, weshalb auf die in der Revision weiters aufgeworfene Frage nicht weiter einzugehen ist, ob es sich im Sinne der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes bei der Bestimmung des § 30 HGB tatsächlich um ein Schutzgesetz im Sinne des § 1311 ABGB handelt.

Insoweit der Revisionswerber sich schließlich noch gegen die Ablehnung der Annahme eines Mitverschuldens der Klägerin durch das Berufungsgericht wendet und dabei meint, die Klägerin habe durch Einsichtnahme in das Handelsregister allein ihrer Sorgfaltspflicht nicht Genüge getan, weil es - was vom Berufungsgericht übersehen worden sei - auch "nicht eingetragene Firmen" gäbe und die Klägerin davon hätte ausgehen müssen, beim Besteller handle es sich um eine solche, so ist ihm zu entgegnen, daß er dabei einerseits zu Unrecht die "Firma" mit dem Unternehmen gleichsetzt, anderseits aber auch übersieht, daß er - wie bereits dargetan - durch sein eigenes Verhalten den Eindruck eines protokollierten Einzelkaufmannes erweckt hat, die Klägerin somit davon ausgehen durfte, es handle sich beim Beklagten um einen protokollierten Kaufmann. Im übrigen kann der auch in diesem Zusammenhang gebrachte Hinweis auf das Amtliche Telefonbuch als im Revisionsverfahren unzulässige Neuerung keine Berücksichtigung finden.

Die Stattgebung des Klagebegehrens durch das Berufungsgericht entspricht daher der Sach- und Rechtslage.

Der Revision konnte somit kein Erfolg beschieden sein. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.