TE OGH 1986/6/24 11Os87/86

Der Oberste Gerichtshof hat am 24.Juni 1986 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Schneider und Dr. Felzmann als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Steinberger als Schriftführers, in der Strafsache gegen Heinrich G*** wegen des Vergehens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 1 Z 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Schöffengerichts vom 13.Dezember 1985, GZ 29 Vr 1892/85-19, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in seinem schuldigsprechenden Teil und im Strafausspruch aufgehoben und die Sache zu neuerlicher Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Heinrich G*** des Vergehens des schweren Betruges nach den §§ 146, 147 Abs. 1 Z 1 StGB schuldig erkannt, weil er am 6.Juli 1983 in Griffen im Rückfall mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten des Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, Alfred K*** durch Täuschung über Tatsachen, nämlich durch die Vorlage eines fingierten Auftrages zur Werbeeinschaltung auf einem Notrufplakat, wobei er zur Täuschung eine falsche Urkunde, und zwar das von ihm mit der Stampiglie "Helmut K***, Gasthof, Kegelbahn, 9112 Griffen, Kärnten" und der gefälschten Unterschrift der Auguste K*** versehene Auftragsformular mit der Auftragsnummer 10.723 über den Auftragsbetrag von 3.894 S benutzte, zur Auszahlung einer Provision in der Höhe von 900 S, somit zu einer Handlung verleitete, die Alfred K*** am Vermögen schädigte. Von weiteren Betrugsvorwürfen wurde Heinrich G*** unter einem rechtskräftig freigesprochen.

Gegen den Schuldspruch richtet sich die auf die Z 5, 9 lit a und b sowie 11 des § 281 Abs. 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde, welcher schon aus folgenden Gründen Berechtigung zukommt:

Zutreffend wird in der Mängelrüge u.a. releviert, es sei die für das Vorliegen einer allfälligen tätigen Reue nach dem § 167 StGB wesentliche Feststellung, daß der Angeklagte die ihm ausgezahlte Provision in der Höhe von 900 S erst nach seiner Verurteilung in einem beim Bezirksgericht Hainfeld anhängig gemachten Zivilprozeß "teilweise" zurückzahlte (Seite 241), mit einem wesentlichen Begründungsmangel behaftet.

Einem Teil der Aussage des Zeugen Alfred K*** ist zwar eine derartige Angabe zu entnehmen (Seite 232), jedoch hat Heinrich G*** - bislang mangels Erörterung unwiderlegt - die vollständige Zurückzahlung behauptet (Seite 217) und K*** im Zuge seiner weiteren Vernehmung am 13.Dezember 1985 nicht anzugeben vermocht, in welcher Höhe tatsächlich Provisionsrückzahlungen geleistet worden seien. Die betreffenden Zahlungsbestätigungen befänden sich bei seinem Rechtsanwalt (Seite 233). Da in der am 13.Juni 1984 bei der Staatsanwaltschaft St.Pölten eingelangten - die verfahrensgegenständliche Verfolgung

auslösenden - "Sachverhaltsbekanntgabe" (vgl ON 9) auch (Rück-)Zahlungen des Angeklagten an Alfred K*** von insgesamt 9.000 S erwähnt sind, die am 29.Dezember 1983, 29.März 1984 und 2. April 1984 stattgefunden haben sollen (Seite 60), kann bei der derzeitigen Aktenlage nicht ausgeschlossen werden, daß Heinrich G***, noch bevor die Strafverfolgungsbehörde erstmals von seinem Verschulden erfuhr, wenngleich auf Andringen des Verletzten, so doch ohne hiezu gezwungen zu sein, im Sinn der - zum Teil Neuerungen enthaltenden - Beschwerdeausführungen (vgl Seiten 263 f, 270 f) den ganzen aus seiner Tat entstandenen Schaden bereits wieder gutgemacht hatte (§ 167 Abs. 2 StGB). Daß im Zeitpunkt der Zahlung des Betrages von 9.000 S allenfalls bereits ein Zivilverfahren wegen dieser Forderung des Alfred K*** anhängig war, könnte die Freiwilligkeit noch nicht ausschließen, sofern die Gutmachung des Schadens unter Umständen geschah, die es dem Täter an sich unbenommen ließen, die Schadensgutmachung noch mit Erfolg zu verweigern oder doch so hinauszuzögern, daß dies wirtschaftlich einer Vereitelung gleichgekommen wäre (SSt 53/34 und Mayerhofer-Rieder 2 , § 167 StGB ENr 14). In allen diesen Fragen entbehrt die angefochtene Entscheidung jedoch - wie die Beschwerde im Ergebnis zutreffend hervorhebt - ausreichender, für die abschließende rechtliche Beurteilung notwendiger (Tatsachen-)Feststellungen (§ 281 Abs. 1 Z 9 lit b StPO).

Schon im Hinblick auf diese wesentliche Tatumstände betreffenden gravierenden Mängel des angefochtenen Urteils erweist sich, daß die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, daß der Beschwerdeführer auch zutreffend geltend macht, das angefochtene Urteil sei insofern mit einem weiteren wesentlichen Mangel behaftet, als das Erstgericht im Urteilsspruch das strafrechtliche Verschulden u. a. darin erblickt, daß er das Auftragsformular Nr. 10.723 (vgl Seite 71) mit der gefälschten Unterschrift der Auguste K*** versehen habe, in den Entscheidungsgründen aber jegliche Feststellungen eines entsprechenden Sachverhaltes unterläßt. Ferner zeigt der Beschwerdeführer - sinngemäß zusammengefaßt - mit Recht auf, daß das Schöffengericht in der Begründung seiner Entscheidung von einer "firmenmäßigen Zeichnung" des genannten Auftrages durch "Helmut K***" spricht (vgl Seite 241, 243), wobei jedoch gleichfalls offen bzw undeutlich bleibt, ob in diesem Zusammenhang von einer (gefälschten) Unterschrift des Helmut K*** bzw im Hinblick auf die Fassung des Spruches von einer die Firmenstampiglie des Helmut K*** ergänzenden gefälschten Unterschrift der Auguste K*** ausgegangen oder der Firmenstampiglie allein - bei Verwendung des Begriffes "firmenmäßige Zeichnung" an sich unüblich - eine unterschriftsvertretende Funktion beigemessen wird. In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde war daher - nach Anhörung der Generalprokuratur - gemäß dem § 285 e StPO bereits in nichtöffentlicher Sitzung wie im Spruch zu erkennen.