TE OGH 1986/7/1 14Ob107/86

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuderna und Dr. Gamerith sowie durch die Beisitzer Dr. Wolfgang Adametz und Hermann Peter als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ewald R***, Bautechniker, Graz, Raiffeisenstraße 52, vertreten durch Dr. Guido Held, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei Johann S*** G*** MBH in Feldkirchen, Trattenstraße 38, vertreten durch Dr. Alfred Lind und Dr. Klaus Rainer, Rechtsanwälte in Graz, wegen restl. S 32.610,77 sA (Revisionsstreitwert S 32.028,08), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgerichtes in arbeitsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten vom 21. Jänner 1986, GZ. 2 Cg 65/85-16, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeitsgerichtes Graz vom 10. April 1985, GZ. 2 Cr 317/84-8, teilweise bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 2.829,75 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin sind S 257,25 Umsatzsteuer enthalten) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger begehrt von der beklagten Partei, seiner ehemaligen Arbeitgeberin, die Zahlung eines Betrages von zuletzt insgesamt S 32.610,77 brutto sA als Differenz zwischen der ihm nach seiner Meinung zustehenden kollektivvertraglichen Entlohnung für den Zeitraum vom 1.7. bis 31.10.1984 (S 7.120,-), an Kündigungsentschädigung im Hinblick auf seinen vorzeitigen Austritt für den Zeitraum vom 1. bis 30.11.1984 (S 15.780,-), an Urlaubszuschuß und Weihnachtsremuneration für denselben Zeitraum (S 2.630,-) sowie an Urlaubsabfindung für den Zeitraum vom 1.7. bis 30.11.1984 (S 7.080,77). Zur Begründung brachte der Kläger vor, er sei nach dem § 26 Z 2 AngG vorzeitig ausgetreten. Die beklagte Partei habe ihm Überstundenentgelt vorenthalten und ihn nicht seiner Verwendung als Bauleiter gemäß nach dem Kollektivvertrag entlohnt. Sie habe ihm lediglich ein monatliches Bruttogehalt zuzüglich Bauzulagen in der Höhe von S 14.000,- ausgezahlt; als Bauleiter wären ihm aber S 15.780,- zuzüglich Bauzulage und Trennungsgeld zugestanden. Selbst wenn er nur in die Gehaltsgruppe A 3 (und nicht in A 4) einzustufen gewesen wäre, hätte er Anspruch auf ein monatliches Bruttoentgelt von S 14.150,- gehabt.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Der Kläger sei zwar als Bauleiter eingestellt worden, habe aber nicht die Fähigkeiten dazu besessen und sei nicht als solcher eingesetzt worden. Die Einstufung in A 3 im 6. Berufsjahr sei richtig gewesen, sodaß er nicht unterkollektivvertraglich entlohnt worden sei. Überstunden sollten vereinbarungsgemäß im Verhältnis von 1 : 1 abgegolten werden; diese Abgeltung sei für die Wintermonate November und Dezember vorgesehen gewesen. Die beklagte Partei habe nicht zu vertreten, daß es zu einer solchen Abgeltung nicht mehr gekommen sei.

Ein vom Kläger in erster Instanz gestelltes Teilbegehren auf Zahlung eines Überstundenentgelts in der Höhe von S 13.531,35 wurde mit S 4.000,- einverständlich bereinigt. Nach Fällung eines Teilanerkenntnisurteiles über diesen Betrag schränkte der Kläger das Klagebegehren um den Differenzbetrag ein.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die unterbliebene Abgeltung der Überstunden durch Zeitausgleich rechtfertige nicht den vorzeitigen Austritt des Klägers, weil diesem die Schwierigkeiten, die sich einem Zeitausgleich während der Bausaison entgegengestellt hätten, bekannt gewesen seien. Die Einstufung in A 3 sei richtig gewesen, weil die Voraussetzung der Beschäftigungsgruppe A 4, nämlich eine selbständige, besonders verantwortliche und gehobene Tätigkeit nicht vorgelegen sei. Der Kläger habe seine Vordienstzeiten nicht genau bekanntgegeben und nicht nachgewiesen. Er sei daher nicht auf der Basis von acht Beschäftigungsgruppenjahren einzustufen gewesen, sodaß das Gehalt von S 14.000,- das kollektivvertragliche Mindestgehalt nicht unterschritten habe.

Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung teilweise dahin ab, daß es dem Kläger S 582,69 sA zusprach. Es führte das Verfahren gemäß dem § 25 Abs 1 Z 3 ArbGG neu durch und traf folgende noch wesentliche Feststellungen:

Der Kläger absolvierte eine Baufachschule im Sinne der Gehaltsgruppe A 3 des § 9 des Kollektivvertrages für Angestellte der Baugewerbe und Bauindustrie. Er war anschließend mehr als 8 Jahre im Baufach tätig und erfüllte damit eine der Voraussetzungen für die Einreihung in A 4. Für Tätigkeiten in der Beschäftigungsgruppe A 3 sieht der Kollektivvertrag bei einer 8 Jahre übersteigenden Tätigkeit im Baufach ein monatliches Bruttogehalt von S 14.150,- vor. In A 4 einzureihen sind selbständige, besonders verantwortliche und gehobene kaufmännische, technische oder Kanzleidienste, die in der Regel mit der Führung von Arbeitsgruppen verbunden sind, wenn der Angestellte damit besondere, über das vom Angestellten der Beschäftigungsgruppe A 3 zu Leistende wesentlich hinausreichende kaufmännische, technische oder Kanzleidienste verrichtet und die Arbeit bereits eigene Initiative voraussetzt und er in der Regel auch Betriebseinheiten oder Gruppen von Arbeitnehmern zu leisten hat. Als Beispiel für eine solche Tätigkeit nennt der Kollektivvertrag unter anderem Bauleiter, denen die Leitung mittlerer, jedoch selbständiger Baustellen (Bauvorhaben) in technischer, kaufmännischer und personeller Hinsicht anvertraut ist. Der Bauleiter hat seinen Auftrag gemäß den Weisungen und Richtlinien, die ihm vom Arbeitgeber oder der Geschäftsleitung erteilt werden, unter Beachtung der jeweils geltenden Gesetze, Rechtsvorschriften und branchenüblichen Gepflogenheiten durchzuführen. Für eine solche Tätigkeit gebührte während des vorliegenden Zeitraumes im ersten und zweiten Jahr ein monatliches Mindestbruttogehalt von S 15.780,-. Dazu kommen noch eine vom Berufungsgericht näher festgestellte Bauzulage und ein Trennungsgeld. Der Kläger schloß mit der beklagten Partei am 8.6.1984 einen schriftlichen Arbeitsvertrag ab. Nach dem Inhalt dieses Vertrages wurde er ab 1.7.1984 als Bauleiter eingestellt mit einem Monatsgehalt einschließlich Baustellenzulage von S 11.000,- netto. Überstunden sollten vereinbarungsgemäß mit Zeitausgleich im Verhältnis von 1 : 1 abgegolten werden.

Vor Abschluß dieses Arbeitsvertrages wurde über eine Vordienstzeitanrechnung nicht gesprochen. Der Kläger sagte aber dem Geschäftsführer der beklagten Partei, wo er vorher tätig war und welche Tätigkeiten er verrichtet hatte. Die Frage der kollektivvertraglichen Einstufung wurde nicht erörtert. Der Geschäftsführer erklärte, er stelle den Kläger als Bauleiter ein und werde ihn einschulen. Der Kläger erhielt keinen Dienstzettel im Sinne des § 10 Z 2 KV. Die Ausstellung eines Dienstzettels ist aber nach dem Kollektivvertrag die Voraussetzung dafür, daß Ansprüche aus einer unrichtigen Anrechnung von Vordienstzeiten verfallen können. Bei der Berechnung des vereinbarten Nettogehalts von S 11.000,-

wurde von einem Bruttogehalt von S 14.000,- ausgegangen. Die Parteien vereinbarten für die Zeit ab September 1984, daß Überstunden durch Zeitausgleich zwischen Weihnachten und Neujahr abzugelten seien. Der Kläger machte vor seinem vorzeitigen Austritt keine Forderungen aus Überstunden geltend. Er führte aber darüber Aufzeichnungen und legte diese am Monatsende der beklagten Partei vor. Er machte erstmals mit Schreiben vom 10.10.1984 Überstundenentgeltforderungen geltend.

Der Kläger war zunächst an der Baustelle im Opernhaus in Graz eingesetzt, wo die beklagte Partei Decken und Zwischenwände einzuziehen und Stukkateurarbeiten zu verrichten hatte. Ab August 1984 arbeitete der Kläger auch an einer anderen Baustelle, und gegen Ende des Arbeitsverhältnisses verlagerte sich das Schwergewicht seiner Tätigkeit wieder in das Opernhaus. Er betreute beide Baustellen. Zuletzt kam eine dritte Baustelle dazu. Die Tätigkeit des Klägers entsprach jener an einer mittleren Baustelle. Er mußte die beiden mit Stukkateurarbeiten betrauten Arbeiter der beklagten Partei beaufsichtigen. Wenn Zwischenwände und Zwischendecken errichtet wurden, kamen 2 bis 6 Arbeitnehmer dazu. Er mußte den Arbeitsbeginn am Morgen überwachen und fungierte in Abwesenheit des Geschäftsführers der beklagten Partei als dessen Stellvertreter. Die Arbeiter waren aber sehr selbständig und brauchten keine detaillierten Anweisungen; sie führten auch Arbeitsaufzeichnungen. Der Kläger hatte das Bautagebuch zu führen, Überstunden aufzuzeichnen und Material zu beschaffen. Die örtliche Bauleitung der Baustelle Opernhaus verlangte die ständige Anwesenheit eines Vertreters der beklagten Partei an der Baustelle. Diese Funktion erfüllte der Kläger. Er mußte Wünsche dieser örtlichen Bauleitung festhalten, an die Arbeiter und an die beklagte Partei weitergeben und den Kontakt zwischen der beklagten Partei und den jeweiligen örtlichen Bauleitern halten. Schwierigkeiten besprach der Kläger mit dem Geschäftsführer der beklagten Partei. Dieser erschien anfangs öfter und zuletzt nur mehr ein- bis zweimal wöchentlich auf der Baustelle und erteilte notwendige Weisungen. Der Kläger führte auch bei der zweiten Baustelle Gespräche mit dem örtlichen Bauleiter, falls nicht die Anwesenheit des Geschäftsführers der beklagten Partei zu diesem Zweck verlangt wurde. Die Arbeiter wandten sich bei größeren Schwierigkeiten an den Geschäftsführer, ansonsten an den Kläger. Beide übten eine Leitungstätigkeit aus. Der Kläger teilte die Arbeiter ein und erteilte diesen die Arbeitsaufträge. Sie wandten sich, wenn sie etwas brauchten, vor allem an den Kläger. Wenn Arbeiter von der Baustelle abzuziehen und an einer anderen Baustelle einzusetzen waren, wandte sich der Kläger an den Geschäftsführer. Besonders am Beginn seiner Tätigkeit tat sich der Kläger schwer. Einer Aufforderung des Geschäftsführers, Briefe über die Unmöglichkeit, Termine einzuhalten, zu schreiben, ist der Kläger nicht nachgekommen. Im Oktober 1984 war eine 340 m 2 große Zwischendecke einzuziehen. Diese Arbeiten konnten nur deshalb termingerecht fertiggestellt werden, weil der Geschäftsführer 5 Arbeitnehmer eingestellt hatte. Da es zuletzt zu Vorwürfen des Geschäftsführers an den Kläger und zu Auseinandersetzungen gekommen war, brachte der Kläger in einem Gespräch mit dem Geschäftsführer zum Ausdruck, daß er kündige. Da ihm die Dauer der Kündigungsfrist nicht bekannt war, zog er Erkundigungen bei der Kammer für Arbeiter und Angestellte für die Steiermark ein. Diese richtete in seinem Namen am 10.10.1984 an die beklagte Partei ein Schreiben, in dem sie ein fälliges Überstundenentgelt unter Androhung des Austritts einmahnte. Da die beklagte Partei dieser Aufforderung nicht Folge leistete, ließ der Kläger am 18.10.1984 ein weiteres Schreiben an die beklagte Partei richten, in dem auf verschiedene im Arbeitsvertrag enthaltene rechtswidrige Vereinbarungen sowie auf die unrichtige Einstufung und die Unterlassung der Zahlung des Überstundenentgelts hingewiesen und eine Nachfrist bis 25.10 bei sonstigem Austritt gesetzt wurde. Die beklagte Partei reagierte auf dieses Schreiben nicht. Der Kläger erschien nach dem 25.10.1984 nicht mehr zur Arbeit. Das Berufungsgericht vertrat die Rechtsauffassung, der vorzeitige Austritt sei ungerechtfertigt. Da die Parteien die Abgeltung von Überstunden durch Zeitausgleich vereinbart hätten, habe eine fällige Entgeltforderung des Klägers aus dem Rechtsgrund der Verrichtung von Überstunden vor seinem Austritt nicht bestanden. Daß die beklagte Partei ein konkretes Verlangen des Klägers nach Gewährung von Zeitausgleich abgelehnt habe, stehe nicht fest. Eine Einstufung des Klägers in die Beschäftigungsgruppe A 4 komme nicht in Betracht, weil der Kläger besonders verantwortliche und gehobene Dienste, die eigene Initiative voraussetzen, nicht geleistet habe. Er habe keine selbständige Tätigkeit erbracht. Die beklagte Partei habe wohl ein um S 150,- zu niedriges Gehalt an den Kläger ausgezahlt. Dieser Umstand rechtfertige aber deshalb nicht einen Austritt des Klägers, weil die beklagte Partei nicht gewußt habe, daß der Kläger bereits mehr als 8 Jahre lang in die Beschäftigungsgruppe A 3 eingereiht gewesen sei. Das Monatsentgelt von S 14.150,- sei erst während des Prozesses fällig geworden, weil der Kläger erstmals in diesem Verfahren (und zwar in der Streitverhandlung vom 20.2.1985) diese Vordienstzeiten behauptet habe. Der sich daraus ergebende Differenzbetrag von S 582,69 sA sei dem Kläger zuzusprechen gewesen.

Gegen den die Abweisung des Klagebegehrens bestätigenden Teil dieser Entscheidung richtet sich die aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Revision des Klägers mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß ihm ein weiterer Betrag von S 32.028,08 zugesprochen werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Gemäß dem § 8 Z 8 des auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anzuwendenden Kollektivvertrages für Angestellte der Baugewerbe und der Bauindustrie (KV) gelten die in diesem KV enthaltenen Berufsbezeichnungen als Normen. Sie sind in Dienstverträgen, Dienstzetteln, Bestellungsschreiben, Zeugnissen und dergleichen zu verwenden. Die Definition dieser Begriffe im KV umreißt Ausmaß und Inhalt der beruflichen Tätigkeit des betreffenden Angestellten. Nach dem Inhalt des Dienstvertrages des Klägers vom 8.6.1984 wurde der Kläger ausdrücklich als "Bauleiter" angestellt. Die Verwendung dieses Begriffes spricht daher zunächst dafür, daß die Parteien damit die kollektivvertragliche Berufsbezeichnung eines Bauleiters gewählt haben. Zu prüfen bleibt aber, in welcher Beschäftigungsgruppe der Kläger einzureihen war. In der Beschäftigungsgruppe A 4 sind Bauleiter von mittleren, aber selbständigen Baustellen oder von Teilen von Großbaustellen einzustufen. Das sind Angestellte, denen entweder die Leitung mehrerer jedoch selbständiger Baustellen (Bauvorhaben) in technischer, kaufmännischer und personeller Hinsicht oder die - hier allerdings nicht in Betracht kommende - Leitung namhafter Abschnitte auf Großbaustellen anvertraut ist. Der Bauleiter hat seinen Auftrag gemäß den Weisungen und Richtlinien, die ihm vom Arbeitgeber oder der Geschäftsleitung bzw. einem Beauftragten dieser Organe erteilt werden, unter gleichzeitiger Beachtung der jeweils geltenden Gesetze, Rechtsvorschriften und branchenüblichen Gepflogenheiten durchzuführen. Er muß imstande sein, Preisermittlungen für alle Bauarbeiten und Schwierigkeitsgrade einschließlich der Kostenermittlung für Baustelleneinrichtungen und Baustellenräumung sowie die Abrechnung der von ihm ausgeführten Bauarbeiten selbständig vorzunehmen. Der Bauleiter ist verantwortlich

a) für die bautechnisch einwandfreie und auftragsgemäße Ausführung der ihm übertragenen Bauaufgaben;

b) für die reibungslose Abwicklung des Geschäftsverkehrs mit der Bauherrschaft und deren Vertretern, mit Ämtern, Behörden, Organisationen, Verbänden, Lieferanten, Subunternehmern, Professionisten und dergleichen mehr sowie mit den einzelnen Abteilungen und Betriebsstätten des Unternehmens oder der Arbeitsgemeinschaft, der er angehört;

c) für den zweckmäßigen Einsatz der ihm unterstellten Arbeitnehmer, deren Lenkung und Überwachung bei der Arbeit und deren gerechte und soziale Behandlung;

d) für die Einhaltung aller ansonsten dem Bauunternehmer bei Ausübung seines Gewerbes obliegenden Pflichten, soweit dieselben mit der Ausführung des dem Bauleiter erteilten Auftrages zusammenhängen. Von diesen Voraussetzungen treffen nach den Feststellungen zumindest die unter lit. b und d genannten auf den Kläger nicht zu. Dazu kommt, daß er, wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, die ihm übertragene Baustelle nicht selbständig geführt hat, weil der Geschäftsführer über das allgemeine Weisungsrecht hinaus ebenfalls die Leitung der Baustelle ausübte ("beide übten eine Leitungstätigkeit aus"), und weil sich die an sich weitgehend selbständig arbeitenden Arbeiter bei größeren Schwierigkeiten an den Geschäftsführer wandten. Die für eine dringende Arbeit notwendigen zusätzlichen Arbeitnehmer mußte der Geschäftsführer über das Arbeitsamt beschaffen. In diesem Zusammenhang ist auch zu erwähnen, daß der Kläger den ihm aufgetragenen Schriftverkehr unterlassen hat. Alle diese Gründe rechtfertigten nicht seine Einstufung in A 4, sondern jene in A 3 als mit der Bauführung betrauter Bautechniker. Daraus folgt, daß der vorzeitige Austritt auf die unrichtige Einstufung nicht gestützt werden kann.

Das gleiche gilt für die S 150,- brutto im Monat betreffende Minderzahlung. Wenn es auch - unabhängig von der den Arbeitnehmer nach dem KV treffenden Beweislast - grundsätzlich Sache des Arbeitgebers ist, beim Abschluß des Arbeitsvertrages die für die Einstufung des Arbeitnehmers nach dem Kollektivvertrag notwendigen Umstände, vor allem die einzurechnenden Vordienstzeiten, festzustellen, so kann hier doch nicht übersehen werden, daß die Parteien ein Nettogehalt von S 11.000,- vereinbart haben und sich die im übrigen geringfügige Differenz nur aus der bloß ungefähr vorgenommenen Umrechnung eines Nettobetrages in einen Bruttobetrag ergibt. Die Zahlung des Differenzbetrages wurde vom Kläger vor seinem Austritt überdies nicht verlangt. Der bloß allgemeine Hinweis auf eine unrichtige Einstufung kann das dem Austritt notwendigerweise vorangehende Verlangen nach Zahlung des dem Arbeitnehmer nach seiner Auffassung zustehenden Entgelts nicht ersetzen. Auf ein Vorenthalten von Überstundenentgelt kommt der Kläger in der Revision nicht zurück, sodaß auf die diesbezüglichen zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts verwiesen werden kann.

Da sich der Austritt somit unter allen Gesichtspunkten als ungerechtfertigt erweist, fehlt dem restlichen Klagebegehren die Grundlage.

Die Kostenentscheidung ist in den §§ 41 und 50 ZPO begründet.