TE OGH 1986/7/3 8Ob567/86

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Stix als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Vogel, Dr. Kropfitsch und Dr. Zehetner als Richter in der außerstreitigen Rechtssache des Antragstellers Klaus F***, Gendarmeriebeamter, Schloß Straßburg, 9341 Straßburg, vertreten durch Dr. Dieter Huainigg, Rechtsanwalt in Klagenfurt, gegen die Antragsgegnerin Christiane E***, geschiedene F***, Gastwirtin, Domplatz 8, 9342 Gurk, vertreten durch Dr. Harald Mlinar, Rechtsanwalt in St. Veit/Glan, wegen Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens infolge Revisionsrekurses der Antragsgegnerin gegen den Beschluß des Landesgerichtes Klagenfurt als Rekursgerichtes vom 4. März 1986, GZ 3 R 385/85-41, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes St. Veit/Glan vom 5. September 1985, GZ F 11/83-36, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

1. Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen;

2. Die Revisionsrekursbeantwortung wird zurückgewiesen.

Begründung:

Der Antragsteller hatte als Kläger zu 23 Cg 265/83 des Landesgerichtes Klagenfurt von der Antragsgegnerin als Beklagten die Zahlung eines Betrages von S 1,500.000,-- s.A. und die Herausgabe verschiedener Fahrnisse begehrt.

Das Landesgericht Klagenfurt hat mit Beschluß vom 21. September 1983, 23 Cg 265/83-7 ausgesprochen, daß der Rechtsweg unzulässig sei, und hat die Rechtssache gemäß § 235 Abs 1 AußStrG dem nicht offenbar unzuständigen Bezirksgericht St. Veit/Glan zur Behandlung im Außerstreitverfahren überwiesen. Dieser Beschluß ist in Rechtskraft erwachsen.

Nach Einholung verschiedener Sachverständigengutachten und nach Durchführung dreier Tagsatzungen, in welchen in der Sache selbst verhandelt worden war, wies das Erstgericht den Antrag des Antragstellers, die Antragsgegnerin zur Zahlung eines Betrages von S 1,500.000,-- s.A. schuldig zu erkennen, zurück und erklärte das diesen Antrag betreffende Verfahren für nichtig. Es vertrat die Auffassung, daß die Ansprüche des Antragstellers in der Höhe von S 1,500.000,-- aus dem Bestehen der bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft nicht in das Aufteilungsverfahren nach den §§ 81 ff. EheG gehören.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Antragstellers Folge, hob den angefochtenen Beschluß auf und trug dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund auf. Die Rekursbeantwortung der Gegenseite wies das Rekursgericht zurück. Es führte aus, daß der Überweisungsbeschluß, mit dem die Rechtssache an das Außerstreitgericht überwiesen wurde, vom Außerstreitrichter auf seine Richtigkeit nicht überprüft werden könne. Nach § 235 Abs 2 AußStrG seien für die Überweisung die §§ 44 und 46 Abs 1 JN sinngemäß anzuwenden. Die Anführung des § 44 JN bewirke u.a., daß jeder Ehegatte den Überweisungsbeschluß anfechten kann; dies sei notwendig, weil der rechtskräftig gewordene Überweisungsbeschluß i. S. der Verweisung auf den § 46 Abs 1 JN Bindungswirkung habe. Das Erstgericht sei somit nicht befugt, den Antrag wegen Unzulässigkeit des außerstreitigen Rechtsweges zurückzuweisen, es werde vielmehr das Verfahren fortzusetzen und eine Entscheidung in merito zu treffen haben. Im Rahmen dieser Entscheidung werde Berücksichtigung finden müssen, ob der vom Antragsteller geltend gemachte Anspruch - soweit er Gegenstand des angefochtenen Beschlusses ist - Sachen betrifft, die unter § 82 Abs 1 EheG fallen.

Gegen die Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich der Revisionsrekurs der Antragsgegnerin mit dem Antrag, die Rekursbeantwortung zum Rekurs des Antragstellers zuzulassen und im übrigen den Beschluß des Erstgerichtes wiederherzustellen. In der (Revisions-)Rekursbeantwortung beantragt der Antragsteller, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, obwohl das Rekursgericht keinen Ausspruch im Sinne des § 232 Abs 1 AußStrG beigesetzt hat. Diese Bestimmung betrifft nämlich ebenso wie § 231 AußStrG nach ihrem Wortlaut und den Gesetzesmaterialien (916 der Beilagen XIV. GP 32) nur die Sachentscheidung (Ent-Hopf, Das neue Eherecht, 214; JBl 1981, 429; 1 Ob 751, 754/80). Für andere Entscheidungen, jedenfalls soweit sie das Verfahren aus formellen Gründen beenden, also etwa über die Zulässigkeit des außerstreitigen Verfahrens oder über die Zuständigkeit, gelten die allgemeinen Bestimmungen über das Außerstreitverfahren. Gegen eine abändernde Entscheidung des Rekursgerichtes ist also der Rekurs nach § 14 Abs 1 AußStrG zulässig (JBl 1980, 601; 1 Ob 751, 754/80; 6 Ob 719/81 = MietSlg. 33.708; 8 Ob 654/85 ua.). Im vorliegenden Fall hat das Erstgericht eine Sachentscheidung hinsichtlich des dargestellten Zahlungsbegehrens abgelehnt, das Rekursgericht hat ihm eine solche Entscheidung aufgetragen. Damit liegt kein Fall des § 232 AußStrG vor. Während demgemäß der Revisionsrekurs zulässig ist, trifft dies aus den dargelegten Gründen weder für die Rekursbeantwortung noch für die Revisionsrekursbeantwortung zu. Mit Recht hat das Rekursgericht daher die Rekursbeantwortung der Antragsgegnerin zurückgewiesen; den gleichen Grundsätzen folgend ist aber auch die Revisionsrekursbeantwortung des Antragstellers als unzulässig zurückzuweisen.

Der nach den dargelegten Grundsätzen zulässige Revisionsrekurs ist nicht berechtigt:

Im vorliegenden Fall steht im Vordergrund, daß das zunächst angerufene Landesgericht Klagenfurt den Rechtsweg für den vom Antragsteller geltend gemachten Anspruch auf Bezahlung von S 1,500.000,--, der aus der mit der Antragsgegnerin während der aufrechten Ehe als bürgerlich rechtliche Gesellschaft betriebenen Gastwirtschaft resultiere, für unzulässig erklärt und die Rechtssache an das Bezirksgericht St. Veit zur Behandlung im Außerstreitverfahren überwiesen hat. Dieser Beschluß ist von beiden Teilen unangefochten geblieben (RS siehe AS 45). Gemäß § 235 Abs 2 AußStrG gelten für die Überweisung die §§ 44 und 46 Abs 1 JN sinngemäß. Was unter sinngemäßer Anwendung zu verstehen ist, wurde in AB 916 Blg.Nr.14 GP 33 deutlich zum Ausdruck gebracht: Danach bewirkt die Anführung des § 44 JN, daß jeder Ehegatte den Überweisungsbeschluß anfechten kann. Die Möglichkeit, den Überweisungsbeschluß anzufechten, sollte den Parteien deshalb eröffnet werden, weil der Überweisungsbeschluß, wenn er - wie hier - unangefochten geblieben ist, in Rechtskraft erwächst und damit im Sinne der Verweisung auf § 46 Abs 1 JN Bindungswirkung hat. Rechtskräftige Entscheidungen in diesem Belang binden zufolge der genannten Bestimmung jedes Gericht, bei welchem die Rechtssache in der Folge anhängig ist (Fasching, Zivilprozeß Rdz 236; vgl. auch EvBl 1980/52 ua.), worauf das Rekursgericht daher mit Recht Bedacht genommen hat.

Dem Revisionsrekurs war daher der Erfolg zu versagen. Die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels, die nicht als Kosten im Sinne des § 234 AußStrG angesehen werden können (JBl 1980, 601; 6 Ob 719/81 ua.), hat die Antragsgegnerin selbst zu tragen.