TE OGH 1986/7/8 5Ob130/86

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als Richter in der Mietrechtssache der Mieterin Johanna D***, Bankangestellte, Rosenstraße 10, 4040 Linz, vertreten durch Dr. Sonja C***, Landessekretär der Mietervereinigung Österreichs, Noßbergerstraße 11, 4020 Linz, gegen die Vermieterin Dr. Edith K***, Pensionistin, Römerstraße 70a, 4020 Linz, vertreten durch Dr. Ernst Mayrhofer, Sekretär des Bezirksverbandes Linz der Haus- und Grundbesitzer Österreichs, Spittelweise 13, 4020 Linz, wegen Zulässigkeit des begehrten Hauptmietzinses, infolge Revisionsrekurses beider Teile gegen den Beschluß des Landesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 28. Jänner 1986, GZ 13 R 805/85-10, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Linz vom 13.August 1985, GZ 26 Msch 60/85-6, teils aufgehoben, teils abgeändert und teils bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Die Revisionsrekurse werden zurückgewiesen.

Begründung:

Die Vermieterin ist Eigentümerin des Hauses Rosenstraße 10 in 4020 Linz. Die Mieterin nahm am 1.April 1970 in diesem Haus eine Wohnung mit drei Räumen und am 15.Dezember 1973 zwei weitere Räume in Bestand. Der monatliche Pauschalmietzins einschließlich der Betriebskosten war mit S 1.400,-- wertgesichert vereinbart. Am 24. Februar 1983 begehrte die Mieterin von der Vermieterin nach § 44 Abs3 MRG die Ermäßigung des vereinbarten Hauptmietzinses auf das Eineinhalbfache des Betrages, der für die Wohnung nach § 16 Abs2 Z.4 MRG als Kategoriemietzins zu bezahlen wäre, und machte, weil die Vermieterin eine Ermäßigung ablehnte, die Sache bei der Gemeinde anhängig. Sie beantragte am 21.April 1983 die Entscheidung, daß die von ihr gemietete Wohnung mit der Nutzfläche von 93,50 m 2 in die Ausstattungskategorie D einzustufen sei, der monatliche Mietzins ab dem 1.März 1983 S 771,38 und nach Hinzurechnung der Verwaltungskosten, der Betriebskostenakontierung und der Umsatzsteuer S 1.295,42 betrage und daß durch die Vorschreibung des monatlichen Pauschalmietzinses von S 2.128,52 das gesetzlich zulässige Zinsausmaß monatlich um S 833,10 überschritten werde. Bei der Übernahme der Wohnung im Jahr 1970 sei das Klosett nicht im Inneren der Wohnung und eine Wasserentnahmestelle nicht vorhanden gewesen, die Mieterin habe die in unbrauchbarem Zustand befindliche Wohnung erst auf ihre Kosten mit der Neuinstallation von Küche und Bad versehen lassen. Das Klosett befinde sich auch jetzt noch in einem gemeinsamen Vorraum und werde von einer weiteren Mietpartei mitbenützt.

Die Vermieterin trat dem Antrag mit der Behauptung entgegen, die Wohnung sei in die Ausstattungskategorie C einzuordnen, weil das Klosett und die Wasserentnahmestelle schon bei der Übergabe im Inneren der Wohnung vorhanden waren.

Die Gemeinde entschied, daß der zulässige gesetzliche Hauptmietzins für die Wohnung der Ausstattungskategorie D mit 93,50 m 2 Nutzfläche ab dem 1.März 1982 (richtig 1983) ohne Umsatzsteuer monatlich S 771,38 betrage.

Die Vermieterin gab sich mit dieser Entscheidung nicht zufrieden und machte die Sache bei Gericht anhängig. Dort trug die Mieterin vor, sie habe die Nutzfläche der Wohnung irrtümlich mit 93,50 m 2 angegeben, in Wahrheit sei aber die Hälfte der Fläche des gemeinsam mit einem anderen Mieter benützten Vorraumes und des Klosettes abzuziehen. Sie modifiziere ihren Antrag dahin, daß der Berechnung des Mietzinses nur eine Wohnungsnutzfläche von 88,15 m 2 zugrunde zu legen sei. Die Vermieterin beantragte die Abweisung des Antrags, weil der Vorraum der Wohnung nur von einer "Schlafgeherin" als Durchgang zu dem von ihr benützten Zimmer der Wohnung und zum gemeinsam benützten Klosett der Wohnung diene.

Gegen den Sachbeschluß des Erstgerichtes, das feststellte, der monatliche Hauptmietzins betrage ab dem 1.März 1983 S 727,23, so daß unter Hinzurechnung der Verwaltungskosten von S 128,09 und der Betriebskostenteilzahlung von S 300,-- sowie der 8 %igen Umsatzsteuer durch Vorschreibung des monatlichen Pauschalmietzinses von S 2.128,52 das gesetzlich zulässige Zinsausmaß um monatlich S 880,78 überschritten werde, hat nur die Vermieterin Rekurs erhoben. Sie trat der Auffassung entgegen, wegen der Mitbenützung des Klosetts durch andere Mieter liege dieses nicht im Inneren der Wohnung, die Mitbenützung durch die Bettgeherin und Benützerin des einen Raumes falle gar nicht ins Gewicht, meinte, daß von der Nutzfläche von 93,50 m 2 auszugehen und der Indexsprung mit 1. Februar 1984 und die Erhöhung der Umsatzsteuer von 8 % auf 10 % zu berücksichtigen sei und strebte die Abänderung an, daß der Hauptmietzins von 1.März 1983 bis 31.Jänner 1984 S 1.542,75 und seit dem 1.Februar 1984 S 1.711,05 betrage.

Das Rekursgericht hob aus Anlaß dieses Rekurses den erstgerichtlichen Sachbeschluß insoweit samt dem abgeführten Verfahren auf und wies in diesem Umfang den Antrag zurück, als der Mietzinsüberprüfungsantrag auf Feststellung gerichtet wurde, das gesetzlich zulässige Zinsausmaß sei niedriger als S 771,38. Diese Ausdehnung des Antrages vor Gericht sei unzulässig, weil die Prozeßvoraussetzung fehle, daß vor der Anrufung des Gerichtes die Gemeinde befaßt wurde. Dort habe die Mieterin aber ausgehend von der Annahme einer Nutzfläche ihrer Wohnung von 93,50 m 2 nur beantragt, die Zulässigkeit eines monatlichen Hauptmietzinses von nicht mehr als S 771,38 festzustellen. Der vor der Gemeinde gestellte Antrag dürfe vor Gericht weder geändert noch erweitert werden. Im übrigen gab das Rekursgericht dem Rekurs der Vermieterin teilweise Folge und änderte den erstrichterlichen Beschluß insoweit ab, daß er einschließlich des bestätigten Teiles dahin laute, der gesetzlich höchstzulässige Hauptmietzins betrage für die Zeit vom 1. März 1983 bis 31.Dezember 1983 monatlich S 771,38 zuzüglich 8 % Umsatzsteuer, für die Zeit vom 1.Jänner 1984 bis 31.Jänner 1984 S 771,38 zuzüglich 10 % Umsatzsteuer und ab dem 1.Februar 1984 monatlich S 855,52 zuzüglich 10 % Umsatzsteuer. Das höchstzulässige Zinsausmaß sei daher durch die Vorschreibung eines monatlichen Pauschalmietzinses von S 2.128,52 unter Hinzurechnung der Verwaltungskosten von S 128,09 und der Betriebskostenteilzahlung von S 300,-- und der Umsatzsteuer in der Zeit vom 1.März 1983 bis 31. Dezember 1983 um monatlich S 833,09, in der Zeit vom 1. Jänner 1984 bis 31.Jänner 1984 um monatlich S 809,10 und in der Zeit ab dem 1.Februar 1984 um monatlich S 716,54 überschritten worden. Das Rekursgericht teilte die Rechtsansicht des Erstrichters, nach der maßgebenden "Urkategorie" sei der Berechnung des Mietzinses nach § 44 Abs2 und Abs3 MRG der nach § 16 Abs2 Z.4 MRG höchstzulässige Hauptmietzins zugrunde zu legen, weil die Wohnung bei der Übergabe im Jahr 1970 über keine Wasserentnahmestelle verfügte und das Klosett auch jetzt noch nicht in einem geschlossenen, von anderen Personen nicht benützbaren Wohnungsverband liege, sondern von einer anderen Mieterin mitbenützt werde. Das Rekursgericht berücksichtigte jedoch die Erhöhung der Umsatzsteuer und der Obergrenze der Kategoriemietzinse mit 1. Jänner 1984 und 1.Februar 1984.

Innerhalb der vierwöchigen Frist ab der Zustellung der Rekursentscheidung erhob die Vermieterin den Rekurs an den Obersten Gerichtshof mit dem Antrag auf Abänderung der Rekursentscheidung dahin, daß der gesetzlich zulässige Mietzins für die Wohnung für die Zeit vom 1.März 1983 bis 1.Jänner 1984 mit S 1.542,75 zuzüglich 8 % Umsatzsteuer (bez. 10 % Umsatzsteuer für Jänner 1984) und für die Zeit ab dem 1.Februar 1984 mit S 1.711,05 monatlich zuzüglich 10 % Umsatzsteuer festgestellt werde. Nach der Zustellung einer Ausfertigung dieser Rekursschrift am 13.Mai 1986 überreichte die Mieterin am 10.Juni 1986 eine "Revisionsrekursbeantwortung", in der sie zwar auch dem Rechtsmittel der Gegnerin entgegentrat zugleich aber die Entscheidung des Rekursgerichtes im aufhebenden und abändernden Teil bekämpfte und beantragte, die Entscheidung dahin abzuändern, daß der Sachbeschluß des Erstgerichtes wieder hergestellt wird.

Der Revisionsrekurs der Vermieterin ist rechtzeitig aber unzulässig.

Der Revisionsrekurs der Mieterin ist verspätet.

Das Rekursgericht hat in seine Entscheidung einen Ausspruch nach § 37 Abs3 Z.18 Z.3 MRG, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof gegen den bestätigenden Teil der Rekursentscheidung für zulässig erklärt wird, nicht aufgenommen. Soweit der erstrichterliche Sachbeschluß aber bestätigt worden ist, ist dagegen der Rekurs nur zulässig, wenn ihn das Rekursgericht für zulässig erklärt hat. Diese Beschränkung der Anfechtbarkeit bestätigender Sachbeschlüsse der zweiten Instanz auf den Fall der unüberprüfbaren und nicht nachtragbaren Zulassung durch das Rekursgericht und den hier nicht in Betracht kommenden Fall, daß der erstgerichtliche Beschluß auf einer vom Rekursgericht in einer ohne Rechtskraftvorbehalt erfolgten Aufhebung überbundenen Rechtsansicht beruht (Würth in Korinek-Krejci, HBzMRG, 538; Würth-Zingher, MRG 2 Anm.61 zu § 37 MRG; MietSlg.36.514, 36.515), ist ebenso wie die Neuordnung der Rechtsmittelzulässigkeit durch die Zivilverfahrens-Novelle 1983 in Abkehr von den Gedanken der vom Judikat 56 = SZ 24/335 ausgehenden Rechtsprechung (RV 669 BlgNR 15.GP Zum.Art.III zur Z 72 - § 502; Petrasch, Das neue Revisions-Rekurs-Recht, ÖJZ 1983, 203) dahin zu verstehen, daß der Rekurs gegen den bestätigenden Teil der zweitinstanzlichen Entscheidung nur unter den Voraussetzungen zulässig ist, die § 37 Abs3 Z.18 MRG für die Anfechtbarkeit des die erstinstanzliche Entscheidung bestätigenden Sachbeschlusses der zweiten Instanz normiert. Dies ergibt sich deutlich aus der schon die Formulierung des § 502 Abs3 Satz 1 und des § 528 Abs1 Z.1 ZPO idF der Zivilverfahrens-Novelle BGBl 1983/135 vorwegnehmenden Anordnung des § 37 Abs3 Z.18 Satz 3 MRG, daß der Rekurs nur unter den besonderen Voraussetzungen zulässig ist, soweit ein erstrichterlicher Sachbeschluß bestätigt worden ist. Das Erstgericht hat in seinem Sachbeschluß festgestellt, daß der zulässige Hauptmietzins ab 1.März 1983 S 727,23 und die Überschreitung S 880,78 monatlich beträgt. Das Rekursgericht hat diesen Teil der erstgerichtlichen Entscheidung insoweit bestätigt, daß es in Übereinstimmung mit dem Erstgericht die Feststellung des höchstzulässigen Hauptmietzinses mit einem S 771,38 für die Zeit vom 1. März 1983 bis 31.Jänner 1984 und mit einem S 855,52 für die Zeit ab dem 1.Februar 1984 übersteigenden Betrag ablehnte und die Überschreitung des Zinsausmaßes durch das Begehren mit S 833,09 für die Zeit vom 1.März 1983 bis zum 31.Dezember 1983, mit S 809,10 für die Zeit vom 1.Jänner 1984 bis zum 31.Jänner 1984 und mit S 716,54 ab 1.Februar 1984 als gegeben ansah, also dem Feststellungsantrag der Mieterin bis zu diesen Beträgen gleichfalls stattgab. Da das Rekursgericht einen Zulassungsausspruch nicht in seine Entscheidung aufnahm, dieser auch nicht nachgeholt werden kann und daher der bestätigende Teil des rekursgerichtlichen Beschlusses keiner weiteren Anfechtung unterliegt, ist der Revisionsrekurs der Vermieterin, die sich gegen den Beschluß des Gerichtes nur soweit wendet, als damit ihrem Rekurs gegen den erstrichterlichen Sachbeschluß nicht Folge gegeben und dieser daher besätigt wurde, unzulässig und zurückzuweisen.

Einer Anfechtung zugänglich wäre nur der Teil der Rekursentscheidung gewesen, mit welchem das Verfahren für nichtig erklärt und der Antrag der Mieterin zurückgewiesen wurde und mit welchem infolge Rekurses der Vermieterin zum Nachteil der Mieterin der erstrichterliche Sachbeschluß abgeändert wurde. Die Mieterin hat in der Revisionsrekursbeantwortung diese Bekämpfung vorgenommen und damit in Wahrheit einen Revisionsrekurs gegen den abändernden Teil des rekursgerichtlichen Beschlusses und einen Rekurs gegen den Teil erhoben, mit welchem das Verfahren über ihren gegenüber der Anrufung der Gemeinde ausgedehnten Antrag für nichtig erklärt und sinsoweit der Antrag zurückgewiesen wurde. Die unrichtige Benennung des Rechtsmittels schadet nicht (§ 84 Abs2 ZPO), doch ist der Revisionsrekurs der Mieterin verspätet, weil die angefochtene Entscheidung ihrem Vertreter am 7.April 1986 zugestellt und ihr Rechtsmittel erst am 10.Juni 1986 also lange nach Ablauf der Rechtsmittelfrist von vier Wochen (§ 37 Abs3 Z.16 und § 521 a Abs2 und Abs1 Z.3 sowie § 521 Abs1 ZPO; § 37 Abs3 Z.18 und § 37 Abs3 Z.17 lit.b MRG) überreicht wurde. Auch das verspätete Rechtsmittel ist zurückzuweisen (§ 37 Abs3 Z.16 und § 526 Abs2 ZPO)