TE OGH 1986/7/14 1Ob32/86

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert, Dr. Gamerith, Dr. Hofmann und Dr. Schlosser als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Peter L***, Landwirt, Freßnitz 3, 9811 Lendorf, vertreten durch Dr. Robert Steiner, Rechtsanwalt in Spittal an der Drau, wider die beklagte Partei Gerhard W***, Holzkaufmann, Gartenweg 1, 9754 Steinfeld, vertreten durch Dr. Anton Gradischnig, Dr. Peter Gradischnig und Dr. Gerhard Gradischnig, Rechtsanwälte in Villach, wegen Feststellung (Streitwert S 30.000,-), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Berufungsgerichtes vom 19. Februar 1986, GZ. 3 R 208/85-14, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Spittal an der Drau vom 21. Mai 1985, GZ. 3 C 969/85-8, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben; die Rechtssache wird zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Punkt IV des zwischen Karl K*** sen. und dem Vater des Klägers, Andreas L***, am 8.9.1953 abgeschlossenen Kaufvertrages hat nachstehenden Wortlaut: "Der im Absatz I festgelegte Kaufpreis wird vereinbarungsgemäß mit den von Herrn Andreas L*** dem Herrn Karl K*** und seinen Nachfolgern im Eigentum der Ziegelei in Freßnitz EZ 65 KG Lendorf, genannt Waldnerhube in Freßnitz Nr. 1 im Nachstehenden auf unbeschränkte Zeit eingeräumten Rechten aufgerechnet, so daß der bezeichnete Kaufpreis durch die im folgenden beurkundeten Rechtseinräumungen des Herrn Andreas L*** als vollkommen beglichen erscheint.

Herr Karl K*** gewinnt auf seinem Grundstück 1140/1 Wiese KG Lendorf, vorkommend in EZ 65 KG Lendorf, Lehm zum Betriebe seiner Ziegelei auf dem Grunde der Waldnerhube in Freßnitz Nr. 1. Der Lehmvorrat setzt sich auf den Grundstücken des Herrn Andreas L***, Parzellen Nr. 1140/2 Wiese und 1134 Acker KG Lendorf, welche unmittelbar an das Grundstück 1140/1 angrenzen, fort. Dabei haben die Beteiligten insbesondere dasjenige Stück dieser beiden Parzellen 1140/2 und 1134 im Auge, welches von dem Knie, das durch die Parzelle 1140/1 in östlich vorspringender Richtung gebildet wird, ungefähr bis in die Mitte des Stückes der Ostgrenze der Parzelle 1140/1 zwischen dem erwähnten Knie und der Nordostecke in nordöstlicher Richtung und bis zum westlichen Ende der Ostgrenze der Parzelle 1440/1 in westlicher Richtung reicht.

Herr Karl K*** und seine Nachfolger im Eigentum der Ziegelei in Freßnitz EZ 65 KG Lendorf erhalten mit diesem Vertrag von Herrn Andreas L*** für unbeschränkte Zeit das Recht

1.) auf dem Teil der Parzellen 1134 Acker und 1140/2 Wiese KG Lendorf, welcher unmittelbar an das Grundstück 1140/1 anschließend nach Westen und nach Nordosten durch die im dritten Absatz dieses Vertragspunktes beschriebenen Grenzen und weiter dadurch bestimmt wird, daß die vom Recht des Herrn Karl K*** und seines Nachfolgers betroffene Fläche im Ganzen ein Ausmaß bis

8.500 m 2 haben darf, den Lehm aus den Grundstücken 1134 und 1140/2 zu holen und für die Zwecke der Ziegelei zu verbrauchen. Dabei soll aber der von den Bezugsberechtigten beanspruchte Teil der auszubeutenden Grundstücke unmittelbar an die Parzelle 1140/1 anschließen und eine geschlossene Fläche bilden.

Überdies soll die Grenze des auszubeutenden Grundes möglichst geradlinig verlaufen.

2.) Herr Karl K*** und sein Nachfolger im Eigentum der Ziegelei EZ 65 KG Lendorf hat ferner ebenfalls auf unbestimmte Zeit das Recht, den bei der Gewinnung des Lehmes auf den Grundstücken 1134 und 1140/2 anfallenden Abraum entlang der Grenze zwischen den beiden Grundstücken 1140/2 und 1134 KG Lendorf zur Bundesstraße abzuführen.

3.) Schließlich hat Herr Karl K*** und sein Nachfolger im Eigentum der Ziegelei das Recht, Wasseransammlungen, welche sich in der Lehmgrube auf den Grundstücken 1134 und 1140/2 KG Lendorf bilden können, entlang dem selben Weg zur Bundesstraße abzuleiten. Vereinbarungsgemäß behält der Eigentümer der durch das beschriebene Ausbeutungsrecht belasteten Grundstücke ohne weiteres Entgelt die Möglichkeit und die Befugnis, diese seine Grundstücke zur Gewinnung landwirtschaftlicher Erzeugnisse weiterhin solange zu gebrauchen, bis er daran durch die Lehmgewinnung des Herrn Karl K*** oder seines Rechtsnachfolgers auf dem gegenständlichen Grund gehindert wird."

Eigentümer der Liegenschaft EZ 189 KG Lendorf, zu deren Gutsbestand unter anderem die Grundstücke 1140/2 und 1134 gehören, ist der Kläger. Im Lastenblatt dieser Liegenschaft sind die Dienstbarkeit der Lehmgewinnung (C OZ 5 a), des Geh- und Fahrweges (C OZ 5 b) und der Wasserableitung (C OZ 5 c) nach dem Inhalt der vorstehenden Vertragsbestimmung zugunsten des jeweiligen Eigentümers der Liegenschaft EZ 65 KG Lendorf einverleibt. Eigentümer dieser Liegenschaft ist seit 1979 der Beklagte.

Der Kläger begehrt die Feststellung, daß die drei Dienstbarkeiten nicht mehr bestehen, und die Verurteilung des Beklagten zur Unterlassung aller Handlungen, die sich als Ausübung einer solchen Dienstbarkeit darstellen, sowie zur Einwilligung in die Löschung der Dienstbarkeiten im Grundbuch; hilfsweise begehrt er die Feststellung, daß die genannten Dienstbarkeiten derzeit bis zu einer allfälligen Wiedereröffnung des Ziegeleibetriebes auf der Liegenschaft EZ 65 KG Lendorf nicht bestehen und die Verurteilung des Beklagten zur Unterlassung aller die Ausübung einer solchen Dienstbarkeit darstellenden Handlungen. Die Dienstbarkeiten seien für den Betrieb der bei Vertragserrichtung auf der Liegenschaft EZ 65 KG Lendorf befindlichen Ziegelei zweckgebunden eingeräumt worden; der Ziegeleibetrieb sei 1975 eingestellt worden, der Lehmvorrat in den Grundstücken 1140/2 und 1134 je KG Lendorf sei erschöpft. Die Dienstbarkeiten seien deshalb erloschen. Der Beklagte wendete vor allem ein, der Lehmvorrat sei noch nicht erschöpft; er beabsichtige, auf seiner Liegenschaft eine Ziegelei zu errichten und in Betrieb zu nehmen.

In der Tagsatzung am 23.9.1983 vereinbarten die Parteien Ruhen des Verfahrens. Im Fortsetzungsantrag brachte der Kläger vor, der Beklagte habe sich ihm gegenüber verpflichtet, für den Fall, daß er das Betriebsgebäude der Ziegelei nicht innerhalb eines Jahres ab Eintritt der Rechtskraft der Baubewilligung errichten und mit dem Betrieb der Ziegelsteinerzeugung beginnen werde, in die Einverleibung der Löschung der drei Dienstbarkeiten schriftlich einzuwilligen. Der Beklagte habe nach der am 19.9.1983 abgehaltenen Bauverhandlung nicht um die Baubewilligung angesucht und somit selbst dafür gesorgt, daß ihm die Baubewilligung nicht erteilt worden sei. Er habe daher die in der Vereinbarung festgelegte Bedingung vereitelt, weil er die von der Baubehörde geforderte wasserrechtliche Bewilligung nicht beigebracht habe, und sei deshalb so zu behandeln, als ob die Bedingung eingetreten wäre. Das Klagebegehren werde zusätzlich auch auf diesen Rechtsgrund gestützt. Der Beklagte bestritt auch dieses Vorbringen und wendete ein, er beabsichtige nach wie vor, die Ziegelei zu errichten und in Betrieb zu nehmen.

Das Erstgericht gab dem Hauptbegehren statt. Es stellte fest, Karl K*** jun. habe, wie vorher schon sein Vater, in den Jahre 1959 bis 1975 eine Ziegelei betrieben und den hiefür erforderlichen Lehm nicht nur aus dem eigenen Grundstück 1140/1, sondern auch aus den Grundstücken 1140/2 und 1134 je KG Lendorf entnommen. Die Lehmgewinnung, die Abführung des Lehms entlang der Grenze der Grundstücke 1140/2 und 1134 zur Bundesstraße hin und die Ableitung des angesammelten Grundwassers in den Lehmgruben sei nach dem Willen der Vertragsteile auf den Betrieb der Ziegelei beschränkt gewesen. Schon 1964 habe Karl K*** jun. Bohrungen zwecks geologischer Untersuchungen über den Bereich des Lehmvorkommens durchführen lassen; dabei sei festgestellt worden, daß die Vorräte schon in absehbarer Zeit erschöpft sein würden. 1975 habe Karl K*** jun. den Betrieb eingestellt, weil der Lehmvorrat soweit aufgebraucht gewesen sei, daß damit die Ziegelei nicht mehr betrieben habe werden können. Die Beschaffenheit des Lehms habe die industriell-maschinelle Ziegelfertigung nicht mehr gestattet, weil der Wechsel der Lehm- und Schotterschichten die Gewinnung von Lehm mit Hilfe eines Baggers nicht mehr zugelassen habe. Möglich wäre nur mehr die händische Förderung, die aber völlig unwirtschaftlich sei. Deshalb habe Karl K*** jun. die Liegenschaft auch an den Beklagten veräußert; die zum Betrieb gehörigen Maschinen habe er an andere Ziegeleien verkauft. Beim Erwerb der Liegenschaft habe der Beklagte mit dem Kläger nicht Kontakt aufgenommen. Die auf den Grundstücken befindlichen Objekte habe er abgerissen. Noch 1980 habe der Beklagte nicht gewußt, ob er wieder eine Ziegelei errichten und in Betrieb nehmen werde. Erst am 25.5.1983 habe er bei der Gemeinde Lendorf um die Baubewilligung für die Errichtung von Betriebsgebäuden für eine Ziegelei angesucht. In der Bauverhandlung am 27.9.1983 habe der Vertreter des Wasserbauamtes erklärt, vor Erteilung der Baubewilligung sei eine wasserrechtliche Verhandlung über die Verbringung der Abwässer erforderlich. Da der Beklagte mit der wasserrechtlichen Bewilligung der Abwässerverbringung nicht habe rechnen können, habe er der Baubehörde am 9.10.1984 mitgeteilt, er beabsichtige die Herstellung einer wasserdichten Senkgrube; die Bezirkshauptmannschaft Spittal an der Drau als Wasserrechtsbehörde habe dagegen keine Einwände gehabt und die Gemeinde Lendorf zur Stellungnahme zu diesem Vorhaben ersucht. Bisher sei es wegen der Errichtung der Ziegelei zu keiner Bauverhandlung gekommen. Der vom Beklagten vorgelegte Einreichplan sei für die Errichtung einer Ziegelei selbst mit manueller Fertigung nicht geeignet. Rechtlich folgerte das Erstgericht aus diesen Feststellungen, da der Beklagte nicht ernstlich die Errichtung einer Ziegelei, für deren Betrieb die Dienstbarkeiten seinerzeit eingeräumt worden seien, beabsichtige und außerdem der Lehmvorrat erschöpft sei, seien die Dienstbarkeiten zwecklos und deshalb erloschen. Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil, sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes zwar S 60.000,-, nicht aber S 300.000,- übersteige, und ließ die Revision nicht zu. Die Feststellung des Erstgerichts, daß der Beklagte die Errichtung einer Ziegelei nicht ernstlich beabsichtige, sei nicht unbedenklich und werde deshalb nicht übernommen. Das Ausmaß der Dienstbarkeit richte sich nach dem Inhalt des Titels und dem Zweck der Servitut. Die Dienstbarkeiten seien für die Dauer und zum Zweck des Ziegeleibetriebes auf dem herrschenden Gut bestellt worden. Nur die dauernde Zwecklosigkeit vernichte den Rechtsbestand einer Dienstbarkeit, die nicht schon dann erlösche, wenn sie vorübergehend nicht ausgeübt werden könne. Mangels ausreichender Vorräte könne Lehm zum Zwecke der Ziegelfertigung aus den dienenden Grundstücken nicht mehr gewonnen werden. Damit sei aber unabhängig, ob nun der Beklagte beabsichtige, eine Ziegelei zu errichten, die Ausübung der Dienstbarkeiten auf Dauer unmöglich geworden; sie könnte daher dem herrschenden Gut keinen Vorteil mehr erbringen und sei infolge Zwecklosigkeit erloschen. Die Unterlassung von Feststellungen über die Vereinbarung der Streitteile nach der Tagsatzung vom 23.9.1983 sei ebensowenig als Verfahrensmangel im Sinn des § 496 Abs 1 Z 3 ZPO zu beurteilen wie das Unterbleiben der Vernehmung des Beklagten über den Stand des Bauverfahrens.

Die außerordentliche Revision des Beklagten ist zulässig. Mit der neben dem materiellen Recht erfolgten Aufnahme des Verfahrensrechtes in die Bestimmung des § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO sollte gewährleistet werden, daß nicht nur das Verfahrensrecht im Zulassungsbereich weiterentwickelt und konkret ausgelegt werden kann, sondern auch Verfahrensfehler der zweiten Instanz von erheblicher Bedeutung der Prüfung durch den Obersten Gerichtshof wahrgenommen werden können und damit die Einzelfallgerechtigkeit hinreichend gewahrt bleibt (AB 1337 Blg NR 15.GP 19). Angefochten werden kann damit - bei Vorliegen der sonstigen

Voraussetzungen - eine Entscheidung der zweiten Instanz nicht nur wegen Nichtigkeit (vgl. Fasching, Zivilprozeßrecht Rz 1891) und unrichtiger rechtlicher Beurteilung, sondern auch wegen Vorliegens erheblicher Verfahrensmängel (AB 1337 BlgNR 15.GP 20), wenn die Rechtseinheit oder die Rechtssicherheit gefährdet ist. Erhebliche Bedeutung kommt einer Entscheidung jedenfalls dann zu, wenn tragende Grundsätze des Verfahrensrechts auf dem Spiel stehen (SZ 57/142). Dazu gehören auch die Voraussetzungen und die Rechtsfolgen einer Klagsänderung im Sinne des § 235 ZPO. Die Vorinstanzen haben - wie noch zu zeigen sein wird - nicht beachtet, daß der Kläger mit seinem Vorbringen im Schriftsatz ON 6 den Klagegrund geändert hat, weshalb die Berechtigung seines Begehrens nunmehr ausschließlich auf Grund dieses neuen Vorbringens zu beurteilen ist. Infolge Nichtbeachtung der Klagsänderung haben die Vorinstanzen einen Sachverhalt beurteilt, der nicht mehr Streitgegenstand ist. Die Revision ist auch berechtigt.

Der Kläger berief sich im Schriftsatz ON 6, mit welchem er die Fortsetzung des ruhenden Verfahrens beantragte, auf eine zwischen den Streitteilen nach der Tagsatzung vom 23.9.1983 im Korrespondenzweg zustandegekommene Vereinbarung derzufolge die Dienstbarkeiten, deren Löschung der Kläger aus sachenrechtlichen Erwägungen (§§ 524, 473 ABGB) begehrt hatte, unter bestimmten Bedingungen weiterbestehen sollten. Durch diese Vereinbarung wurde die kaufvertragliche Servitutsbestellung zumindest soweit noviert, daß das Löschungsbegehren des Klägers und dessen Voraussetzungen nunmehr ausschließlich auf Grund dieser aus Anlaß des Rechtsstreites getroffenen Vereinbarung zu beurteilen sind. Der Kläger stützte zwar seinem Vorbringen zufolge das Klagebegehren (nur) "zusätzlich auch" auf diese Vereinbarung; in Wahrheit schließt diese Vereinbarung, ihre Wirksamkeit vorausgesetzt, aber die Berücksichtigung der vorher bestandenen Rechtslage aus und ist daher - soweit davon die Voraussetzungen für die Löschung der drei Servituten betroffen sind - als Novation im Sinne der §§ 1376 ff ABGB anzusehen; das ergänzende Vorbringen des Klägers ist aber dahin zu verstehen, daß bei wirksamem Zustandekommen der neuen Vereinbarung nur mehr das neue Vorbringen Verfahrensgegenstand sein sollte. Da der Beklagte das wirksame Zustandekommen der Vereinbarung nicht bestritt, ist ihr Inhalt an die Stelle des Punktes IV des Kaufvertrages vom 8.9.1953 getreten, so daß die Berechtigung des Klagebegehrens ausschließlich auf Grund dieser Vereinbarung zu prüfen ist. Mit dem neuen Vorbringen (ON 6) hat der Kläger den Klagegrund geändert, so daß darin eine Klagsänderung im Sinne des § 235 Abs. 4 ZPO zu erblicken ist. Da der Beklagte auch über die geänderte Klage verhandelt hat (Abs. 2 dieser Gesetzesstelle), hätten die Vorinstanzen nur über dieses Vorbringen zu verhandeln und zu entscheiden gehabt. Der Kläger hat behauptet, der Beklagte habe durch sein Verhalten im Bauverfahren der Gemeinde Lendorf - er habe es unterlassen, die erforderliche wasserrechtliche Bewilligung beizubringen - den Eintritt der für die Einverleibung der Löschung der drei Dienstbarkeiten in der Vereinbarung festgelegten Bedingung (und zwar die Nichtinbetriebnahme der Ziegelei innerhalb Jahresfrist ab Eintritt der Rechtskraft der Baubewilligung) wider Treu und Glauben vereitelt (vgl. Rummel in Rummel, ABGB, Rdz 7 zu § 897 mwN). Dieses Vorbringen hat der Beklagte ausdrücklich bestritten (ON 7), so daß es am Kläger liegt, die von ihm behauptete Vereitelung des Bedingungseintrittes durch den Beklagten unter Beweis zu stellen. Der Beklagte hat sowohl in der Berufung wie auch in der Revision Feststellungsmängel gerügt, weil über das geänderte Vorbringen weder Beweise aufgenommen noch Feststellungen getroffen worden seien. Die Vorinstanzen haben die Berechtigung des Klagebegehrens in Verkennung der materiell- und verfahrensrechtlichen Bedeutung des neuen Vorbringens ausschließlich nach servitutsrechtlichen Grundsätzen geprüft; im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht den Kläger zu einem entsprechenden Beweisanbot zu veranlassen und das Klagebegehren allein auf Grund der Vereinbarung zwischen den Streitteilen über die Verpflichtung des Beklagten zur Einwilligung in die Löschungseinverleibung zu beurteilen haben.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.