TE OGH 1986/9/10 9Os83/86

Der Oberste Gerichtshof hat am 10.September 1986 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Hörburger, Dr. Lachner und Dr. Massauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Weitzenböck als Schriftführer in der Strafsache gegen Alfred N*** wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z 2, 128 Abs. 2, 129 Z 1 und Z 2 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 11.April 1986, GZ 13 Vr 3337/85-52, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Presslauer, und des Verteidigers Dr. Zessin, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, insoweit, als der Angeklagte Alfred N*** zu Punkt I/1 des Urteilssatzes auch des (am 22.August 1985 in Graz zum Nachteil des Dr. Kuno D*** begangenen) Diebstahls eines silbernen Teesiebes unbekannten Wertes schuldig erkannt wurde, sowie demgemäß auch im Strafausspruch aufgehoben und es wird gemäß § 288 Abs. 2 Z 3 StPO im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Alfred N*** wird für die ihm nach den unberührt gebliebenen Schuldsprüchen laut den Punkten I/1, I/2 und II/ des Urteilssatzes weiterhin zur Last fallenden strafbaren Handlungen, nämlich das Verbrechen des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z 2, 128 Abs. 2, 129 Z 1 und Z 2 StGB und das Vergehen der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs. 1 StGB, gemäß §§ 28, 128 Abs. 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 3 (drei) Jahren verurteilt. Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf die oben getroffene Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der 38-jährige Alfred N*** des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z 2, 128 Abs. 2, 129 Z 1 und Z 2 StGB (I/1 und 2) sowie des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs. 1 StGB (II/) schuldig erkannt und hiefür zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von drei Jahren verurteilt. Darnach hat er (zu I/) fremde bewegliche Sachen in einem 100.000 S übersteigenden Wert mit dem Vorsatz, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, nachgenannten Personen weggenommen, und zwar

1. am 22.August 1985 in Graz dem Dr. Kuno D*** durch Einsteigen über einen Balkon in dessen im ersten Stock des Hauses Charlottendorfgasse Nr. 46 gelegenen Wohnung

ein Goldmedaillon im Wert von mindestens 4.000 S,

ein Goldmedaillon mit Stein im Wert von mindestens 4.000 S, eine goldene Halskette, ca. 35 cm lang, im Wert von mindestens 8.000 S,

eine Goldkette mit Karabinerverschluß, ca. 80 cm lang, im Wert von mindestens 8.000 S,

drei goldene Armreifen, ca. 3 bis 4 mm breit, im Wert von mindestens 6.000 S,

ein Goldketterl, 40 bis 45 cm lang, im Wert von mindestens 2.000 S, einen Goldring mit Perle im Wert von mindestens 2.000 S, einen Ring mit Ametyst in Silberfassung im Wert von mindestens 2.500 S; Tafelsilber, bestehend aus

einem silbernen Tablett im Wert von mindestens 6.000 S, einem silbernen Teesieb unbekannten Wertes,

einer silbernen Kaffeekanne im Wert von mindestens 20.000 S,

einer silbernen Teekanne im Wert von mindestens 20.000 S,

einer silbernen Milchkanne im Wert von mindestens 8.000 S, einer silbernen Salz-Pfeffer-Garnitur im Wert von mindestens 3.000 S, einer weiteren silbernen Salz-Pfeffer-Garnitur mit gebogenen Münzen auf Füßen mit zwei Silberlöffeln im Wert von mindestens 3.000 S, einem ovalen silbernen Brotkorb, durchbrochen, im Wert von mindestens 10.000 S,

einem Konfitürenglas mit Silbertablett im Wert von mindestens 2.000 S und

elf silbernen Untertassen im Wert von mindestens 6.000 S, ferner einen Barshaker im Wert von mindestens 3.000 S, eine neue Ikone im Wert von mindestens 2.000 S und

einen Fotoapparat, Marke Fujica, im Wert von mindestens 1.500 S;

2. am 23.August 1985 im Eisenbahnzug zwischen Bischofshofen und Innsbruck, somit in einem Transportmittel einer dem Massenverkehr dienenden Einrichtung, dem Fahrgast Josef K*** eine lederne Herrentragtasche samt darin befindlicher Geldbörse mit zumindest 600 S Bargeld und zwei Schlüsselbunden;

(zu II/) am 23.August 1985 zwischen Bischofshofen und Zürich den in der unter Punkt I/2 angeführten Tasche verwahrten Führerschein des Josef K***, ferner einen Zulassungsschein und eine Kfz-Steuerkarte, somit Urkunden, über die er nicht verfügen durfte, dadurch mit Gebrauchsverhinderungsvorsatz unterdrückt, daß er sie in einen Abfallbehälter des Eisenbahnwaggons warf.

Die auf die Z 5 und 8 des § 281 Abs. 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten richtet sich der Sache nach nur gegen den Schuldspruch wegen Diebstahls zum Nachteil des Dr. D*** (I/1); sie ist teilweise berechtigt.

Zutreffend macht der Beschwerdeführer nämlich aus dem letztbezeichneten Nichtigkeitsgrund geltend, daß das Gericht insoweit die Anklage überschritten hat, als es ihn schuldig erkannte, bei dem von ihm am 22.August 1985 begangenen Einsteigediebstahl dem Dr. Kuno D*** auch ein silbernes Teesieb unbekannten Wertes gestohlen zu haben. Denn der Diebstahl (auch) dieses Teesiebes (vgl. hiezu S 83, 95, 308 und 309) wird dem Angeklagten N*** in der Anklageschrift (ON 16) nicht angelastet; es unterblieb aber auch in der Hauptverhandlung eine diesen Diebstahl betreffende Anklageausdehnung durch den öffentlichen Ankläger. Mithin verstößt der Schuldspruch des Angeklagten wegen Diebstahls auch dieses Teesiebes gegen die Vorschrift des § 267 StPO; er ist deshalb nichtig im Sinn der Z 8 des § 281 Abs. 1 StPO, sodaß der betreffende Ausspruch (ersatzlos) aufzuheben war.

Den aus der Z 5 der bezeichneten Gesetzesstelle erhobenen Beschwerdeeinwänden gegen die Annahme der Täterschaft des Angeklagten im Schuldspruchfaktum I/1 kommt hingegen in keiner Richtung hin Berechtigung zu:

Jener Teil des aus der Diebsbeute stammenden silbernen Tafelgeschirrs, den der Angeklagte am 22.August 1985 in Graz im Silberfachgeschäft S*** GesmbH verkauft und den sodann der Linzer Arzt Dr. Hermann D*** dort erworben hat, wurde in der Hauptverhandlung am 11.April 1986 von der Ehegattin des Bestohlenen, Ingeborg D***, und deren Mutter Elfriede T*** besichtigt; beide Zeuginnen bestätigten, daß es sich hiebei um Teile jenes Tafelsilbers handelte, das aus der Grazer Wohnung des Ehepaares D*** am 22.August 1985 gestohlen worden war (S 307, 308 und 310). Gestützt auf diese für glaubwürdig befundenen Bekundungen nahm das Gericht als erwiesen an, daß das betreffenden Silbergeschirr aus der Wohnung des Ehepaares Dr. D*** stammt. Soweit die Beschwerde diesen Ausspruch deshalb als unvollständig begründet rügt, weil dabei unerörtert geblieben sei, daß die Zeugin Elfriede T*** bei der Identifizierung einer (nach den Annahmen des Gerichtes aus dem Diebsgut stammenden) Teekanne nicht ganz sicher gewesen sei und einräumen mußte, daß sie, falls ihr eine zweite, vollkommen gleich aussehende Teekanne vorgezeigt werde, die in Rede stehende Teekanne nicht als Eigentum des Ehepaares D*** identifizieren könne (S 294), und daß der Zeuge Anton S*** angab, es seien noch zwei ziemlich gleich aussehende Teekannen im Silberfachgeschäft S*** GesmbH vorhanden gewesen (S 294), so negiert sie zunächst den Umstand, daß Elfriede T*** die vorerwähnte Aussage in der Hauptverhandlung am 9.April 1986 bloß anhand von ihr vorgelegten Lichtbildern (vgl. S 286, 287 und 288 iVm den Fotos im Kuvert S 91) gemacht hat; in der fortgesetzten Hauptverhandlung am 11.April 1986, in der sie einen Teil des von Dr. D*** erworbenen Silbergeschirrs in natura besichtigen konnte, hat sie hingegen - ebenso wie ihre Tochter, die Zeugin Ingeborg D*** - dezidiert erklärt, daß es sich bei dem in dieser Hauptverhandlung vorgezeigten Silbergeschirr mit Sicherheit um jenes handelt, das aus der Wohnung der Familie D*** gestohlen wurde (S 310). Angesichts dieser Beweislage bedurfte es aber in den erstinstanzlichen Urteilsgründen keiner gesonderten Erörterung jenes Teiles ihrer früheren Bekundungen, auf welche die Beschwerde abstellt, zumal die Zeugin seinerzeit ausdrücklich betont hat, daß sie das aus der Wohnung der Familie D*** fehlende Silbergeschirr mit absoluter Sicherheit identifizieren könne, wenn sie das Geschirr (in natura) sehe (S 288). Dies war dann in der fortgesetzten Hauptverhandlung am 11. April 1986 der Fall, wobei die Zeugin (zusätzlich) insbesondere auf ein für dieses Silbergeschirr typisches Merkmal (Punzierung in Form eines Kleeblattes) als Identifizierungskriterium hinwies (S 310). Damit erübrigte sich aber auch eine nähere urteilsmäßige Erörterung der Aussage des Zeugen S***, wonach sich im Silberfachgeschäft S*** GesmbH noch zwei ziemlich gleich aussehende Teekannen befänden, zumal dieser Zeuge gar nicht behauptet hatte, daß auch diese beiden Teekannen mit der gleichen Kleeblatt-Punze versehen sind (vgl. S 294), und war das Gericht auch nicht verhalten, im Urteil auf die (in der Hauptverhandlung verlesenen; vgl. S 316) polizeilichen Angaben der Angestellten des Silberfachgeschäftes S*** GesmbH, Sabine S***, einzugehen, die bloß bekundet hatte, daß das vom Angeklagten verkaufte Silberservice vermutlich eine Wiedehopf-Punze aufgewiesen habe, dabei jedoch ausdrücklich betont hatte, daß ihr Einzelheiten dieses Silbergeschirrs nicht mehr in Erinnerung seien (S 81). An eine Wiederhopf-Punze hatte demnach die Zeugin Sabine S*** keine sichere Erinnerung, sie war vielmehr nur der Meinung, daß eine solche Punze vorhanden war. Aus der Aussage dieser Zeugin geht im übrigen hervor, daß das vom Angeklagten am 22.August 1985 verkaufte Tafelgeschirr aus Silber schon nach dessen äußerer Form (Elfenbeingriffe) äußerst markant und auffällig war. Es handelte sich demnach um keine jederzeit in einem Fachgeschäft erhältliche Dutzendware, sondern vielmehr um ein altes (vgl. S 81) und offenbar seltenes Erbstück der Familie D*** (vgl. S 79, 83, 98 und 288). Nicht berechtigt ist auch der weitere Einwand, das Gericht habe seine Feststellung (S 329), daß ein Teil des vom Angeklagten (am 22. August 1985) dem Silberfachgeschäft S*** verkauften Tafelgeschirrs an unbekannte Personen weiterverkauft worden sei, auf die Aussage des Zeugen Bernhard L*** vor dem Untersuchungsrichter (ON 32) gestützt, wiewohl diese Aussage in der Hauptverhandlung am 11. April 1986 nicht verlesen wurde. Denn die bekämpfte Konstatierung betrifft letztlich keinen für die Lösung der Schuldfrage im Urteilsfaktum I/1 entscheidungswichtigen Umstand, sodaß aus der Bezugnahme auf diese Aussage eine Urteilsnichtigkeit nach der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO nicht abgeleitet werden kann. Es liegt aber auch die vom Beschwerdeführer behauptete Aktenwidrigkeit nicht vor, die er darin erblickt, daß er nach den Urteilsannahmen auch nicht gestohlene Silbergegenstände besessen habe (S 329), wiewohl dies in den bezogenen Verfahrensergebnissen (S 45) nicht gedeckt sei. Von der Polizei wurde in der Wohnung des Angeklagten Silberbesteck (drei Suppenlöffel, drei Gabeln, zwei Kaffeelöffeln, vermutlich aus Silber) vorgefunden (S 15, 28 und 55 dA), von dem nur der Angeklagte behauptet hatte (S 45 dA), daß es nicht aus echtem Silber sei. Ob dieses Besteck tatsächlich aus echtem Silber ist, betrifft indes (abermals) vorliegend keine für den Schuldspruch des Angeklagten zu Punkt I/1 entscheidungswesentliche Tatsache, weshalb auch diese Rüge versagt.

Daß der Angeklagte am 22.August 1985 auch noch über andere, nicht aus der Verwertung der Diebsbeute stammenden Geldmittel verfügte, konnte das Gericht daraus ableiten, daß er an diesem Tag noch vor der Verwertung (eines Teiles) der aus der Wohnung der Familie D*** erbeuteten Sachen einen Betrag von 5.523 S bei einer Grazer Filiale der S*** S*** einzahlte

(S 325). Ob er von dem ihm durch die Arbeitsmarktverwaltung allmonatlich ausbezahlten Geldbetrag von 5.000 S die Hälfte dem mit Sozialhilfe befaßten Verein BAN, der den Angeklagten damals unterstützt hatte, abliefern mußte (wie das Erstgericht konstatierte) oder ob er die Zahlung an den genannten Verein aus anderen Einkünften ("Flohmarktverkäufe") tätigte (wie dies die Beschwerde reklamiert), ist für die Lösung der Schuldfrage ebenso irrelevant wie der Umstand, bei welchem Anlaß der Angeklagte den Zeugen Thomas P*** kennengelernt hat.

Die weiteren Ausführungen in der Mängelrüge, die sich gegen die Feststellungen im angefochtenen Urteil über den zeitlichen Ablauf der Ereignisse am 22.August 1985, insbesondere über die zeitliche Folge der vom Angeklagten an diesem Tag getätigten Zahlungen richten, sind rein spekulativer Natur. Ein dem Urteil anhaftender formaler Begründungsmangel wird damit nicht dargetan. Vor allem läßt der Beschwerdeführer hiebei unberücksichtigt, daß er nach den Urteilsannahmen - wie erwähnt - damals auch noch über andere, nicht aus der Verwertung des Diebsgutes stammende Geldmittel verfügt hetn

Der (vom Beschwerdeführer vermißten) Feststellung, daß er am 22. August 1985 gegen 23.15 Uhr am Grazer Hauptbahnhof noch 200 sfr eingewechselt hatte, bedurfte es im Ersturteil nicht, weil dieser Umstand von vorneherein keine für ihn im gegebenen Zusammenhang günstigeren Schlußfolgerungen zuläßt; denn der Besitz eines größeren (aus der Verwertung der Diebsbeute erzielten) Geldbetrages (von nahezu 12.000 S) am Abend des 22.August 1985 steht einer Umwechslung von 200 sfr in Schilling nicht entgegen.

Die von der Polizei am Tatort vorgefundene Schuhspur war mangels ausreichender Konturen und individueller Merkmale erkennungsdienstlich nicht verwertbar (S 25, 251, 300 und 311). Daher bedurfte es im Ersturteil keiner Erwähnung dieser Schuhspur, zumal das Gericht daraus keinerlei Schlüsse gezogen hat. Soweit nunmehr der Beschwerdeführer diese Schuhspur zu seinen Gunsten dahin gedeutet wissen will, daß (deshalb) seine Täterschaft im Urteilsfaktum I/1 h cit bewiesen sei, macht er keinen dem Ersturteil anhaftenden Begründungsmangel in der Bedeutung der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO geltend; er begibt sich vielmehr mit seiner rein spekulativen Argumentation auf das im schöffengerichtlichen Verfahren einer Anfechtung entzogene Gebiet der Beweiswsürdigung. Mit dem Vorwurf schließlich, die Erhebungen der Polizei und des Untersuchungsrichters zum bekämpften Urteilsfaktum seien unzulänglich geblieben und es sei insbesondere die Zeugin Leopoldine G*** erst in der letzten Hauptverhandlung (und nicht schon früher) vernommen worden, wird der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund nicht zur gesetzmäßigen Darstellung gebracht.

Im bezeichneten Umfang war die Nichtigkeitsbeschwerde demnach zu verwerfen.

Bei der im Hinblick auf die getroffene Sachentscheidung erforderlichen Neubemessung der verwirkten Strafe wertete der Oberste Gerichtshof als erschwerend die zahlreichen einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten, die mehrfache Qualifikation des Diebstahls, die Wiederholung der diebischen Angriffe und das Zusammentreffen zweier verschiedener strafbarer Handlungen; als mildernd konnte dem Angeklagten hingegen lediglich das Geständnis im Faktum I/2 sowie die zu diesem Faktum erfolgte teilweise (objektive) Schadensgutmachung zugute gehalten werden. Entgegen dem Vorbringen des Angeklagten kann darin, daß der Gesamtwert der Diebsbeute "lediglich geringfügig über der Wertgrenze des § 128 Abs. 2 StGB liegt", ein besonderer Milderungsgrund nicht erblickt werden; auch kann vorliegend nicht davon gesprochen werden, daß in Ansehung des Diebstahls zum Nachteil des Josef K*** (I/2 des Urteilssatzes) die Voraussetzungen des Milderungsgrundes nach § 34 Z 9 StGB gegeben sind.

Ausgehend von den festgestellten besonderen Strafzumessungsgründen, vor allem aber unter gebührender Berücksichtigung des durch zahlreiche einschlägige Vorstrafen getrübten Vorlebens des Angeklagten und der offensichtlichen Wirkungslosigkeit der bisherigen, zum Teil bereits empfindlichen Abstrafungen (so etwa zuletzt im Oktober 1981 zu 2 1/2 Jahren Freiheitsstrafe) war - zumal die vorgenommene Korrektur im Punkt I/1 des Schuldspruchs für die Gewichtung der Schuld des Angeklagten kaum ins Gewicht fällt - die Strafe (so wie schon in erster Instanz) mit drei Jahren auszumessen.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.

Die Verfällung in den Ersatz der Kosten des Rechtsmittelverfahrens beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.