TE OGH 1986/9/10 9Os123/86

Der Oberste Gerichtshof hat am 10.September 1986 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Hörburger, Dr. Lachner und Dr. Massauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Weitzenböck als Schriftführer in der Strafsache gegen Ernst Paul C*** wegen des Verbrechens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 3 StGB, teilweise als Beteiligter gemäß § 12 zweiter Fall StGB, und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 15.April 1986, GZ 6 a Vr 1314/86-95, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Verfahrens über seine Nichtigkeitsbeschwerde zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Ernst Paul C*** des Verbrechens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 3 StGB, teilweise als Beteiligter gemäß § 12 zweiter Fall StGB (A/) und des Verbrechens der Veruntreuung nach § 133 (Abs. 1 und) Abs. 2 StGB (B/) schuldig erkannt.

Darnach liegt ihm (unter anderem) zur Last, im Oktober 1984 in Afrika (seine inzwischen abgesondert abgeurteilte Ehefrau) Bianca C*** vorsätzlich dazu bestimmt zu haben, daß sie am 22. Oktober 1984 in Wien mit Bereicherungsvorsatz einen Angestellten der Firma K*** durch Täuschung über ihren Willen zur Rückstellung eines Mietgegenstandes zum Abschluß eines Mietvertrages (und) zur Überlassung eines Kleinbusses Marke "Mitsubishi" verleitete, was die genannte Firma um 168.900 S am Vermögen schädigte, indem er Bianca C*** aufforderte, bei einer Wiener Firma ein solches Fahrzeug unter dem Vorwand, es zu mieten, zu beschaffen und sogleich nach Afrika zu bringen (Punkt A/2 des Schuldspruchs).

Der Sache nach nur diesen Punkt des Schuldspruchs bekämpft der Angeklagte mit Nichtigkeitsbeschwerde, wobei er die Gründe der Z 2 und 5 des § 281 Abs. 1 StPO geltend macht.

Einen Verfahrensmangel im Sinn des erstbezeichneten Nichtigkeitsgrundes erblickt der Beschwerdeführer darin, daß in der gegen ihn abgeführten Hauptverhandlung das Protokoll über die Vernehmung seiner Gattin als Beschuldigte im Vorverfahren verlesen wurde und das Gericht die darin enthaltenen, ihn besonders belastenden Angaben der Entscheidung zugrunde gelegt habe, wiewohl sich seine Gattin (gegen die das Verfahren in der Folge ausgeschieden und gesondert abgeschlossen wurde) in dieser Hauptverhandlung gemäß § 152 StPO der Zeugenaussage entschlagen hat.

Da sich der Beschwerdeführer nach dem Inhalt des Hauptverhandlungsprotokolls gegen die Verlesung des in Rede stehenden Protokolls nicht verwahrt hat (und solches auch in der Beschwerde gar nicht behauptet), fehlt es bereits an den formellen Voraussetzungen für die Geltendmachung einer Nichtigkeit im Sinn der Z 2 des § 281 Abs. 1 StPO; er ist demnach zur Rüge nicht legitimiert. Nur der Vollständigkeit halber sei ergänzend beigefügt, daß von einem nichtigen Vorerhebungs- oder Voruntersuchungsakt im gegebenen Zusammenhang keine Rede sein könnte; denn das verlesene Protokoll betraf die Vernehmung einer Beschuldigten, nicht aber einer Zeugin, die vernommen wurde, ohne daß sie auf das ihr zustehende Entschlagungsrecht nach gehöriger Belehrung ausdrücklich verzichtet hätte (Mayerhofer-Rieder StPO 2 ENr 1 aE zu § 281 Z 2), womit aber auch eine Nichtigkeit im Sinn der Z 3 des § 281 Abs. 1 StPO begründende Verletzung der Vorschrift des § 152 StPO nicht in Betracht käme, weil sich die Nichtigkeitssanktion des Abs. 3 dieser Gesetzesstelle nur auf die Aussage eines Zeugen bezieht, der auf sein Recht, sich des Zeugnisses zu entschlagen, nicht ausdrücklich verzichtet hat (zur Zulässigkeit der Verlesung von Protokollen über die Vernehmung zeugnisentschlagungsberechtigter Angehöriger als Beschuldigte vgl Mayerhofer-Rieder aaO ENr 32 zu § 152).

Als Nichtigkeit gemäß § 281 Abs. 1 Z 5 StPO rügt die Beschwerde, daß das Gericht den Angeklagten als Bestimmungstäter (in bezug auf seine Ehefrau) beurteilt habe, obwohl in der Begründung des im abgesonderten Verfahren gegen seine Ehefrau ergangenen Urteils festgestellt worden sei, daß er nicht Anstifter gewesen sei. Der Inhalt der Entscheidungsgründe des gegen Bianca C*** (gesondert) ergangenen Strafurteils war jedoch - wie sich aus dem Hauptverhandlungsprotokoll ON 94 ergibt - nicht Gegenstand einer Verlesung oder Erörterung in der Hauptverhandlung; er ist im übrigen auch sonst nicht aktenkundig. Umstände aber, die in der Hauptverhandlung nicht vorgekommen sind (§ 258 Abs. 1 StPO), können nicht zum Gegenstand einer Mängelrüge gemacht werden; ihr Vorbringen in der Nichtigkeitsbeschwerde stellt vielmehr eine unzulässige Neuerung dar.

Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich demnach zur Gänze als nicht dem Gesetz gemäße Ausführung der geltend gemachten oder sonstiger Nichtigkeitsgründe, weshalb sie gemäß §§ 285 d Abs. 1 Z 1, 285 a Z 2 StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen war.

Daraus folgt, daß zur Entscheidung über die vom Angeklagten überdies ergriffene Berufung die Akten in sinngemäßer Anwendung des § 285 b Abs. 6 StPO dem (hiefür an sich zuständigen) Gerichtshof zweiter Instanz zuzuleiten sind.

Die Kostenentscheidung fußt auf der bezogenen Gesetzesstelle.